[ 車紅蕾 ]——(2013-1-31) / 已閱5375次
近來，在商標異議復(fù)審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件審判實務(wù)中，對商標標志上的著作權(quán)保護與商標權(quán)保護是否存在沖突，對商標標志的著作權(quán)保護是否會影響商標秩序有較大的爭議。這涉及到涉案商標是否因為侵害他人在先著作權(quán)而違反商標法第三十一條關(guān)于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定的理解適用，因此這個問題的研究既有重要的理論價值，又有重要的實踐意義。本文擬結(jié)合著作權(quán)法和商標法的基本原理對此問題進行分析。
一、質(zhì)疑對商標標志進行著作權(quán)保護的主要理由
在司法實踐中，認為商標標志的著作權(quán)保護可能影響商標制度的正常秩序的代表性觀點體現(xiàn)在日本煙草產(chǎn)業(yè)株式會社與國家工商行政管理總局商標評審委員會、萬金剛商標異議復(fù)審行政糾紛一案（以下簡稱萬金剛案）中的一審判決即（2012）一中知行初字第1286號行政判決中。這種觀點認為，我國商標法對于普通注冊商標的保護系以相同或類似商品或服務(wù)為限定條件，也就是說，即便完全相同的商標標志，商標法也不禁止不同的商標注冊人將其注冊在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上。因作品的保護通常不考慮載體，一旦商標標志構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品，則意味著其可以不受商品或服務(wù)類別限制從而獲得全類保護。
此外，商標法為促進商標的使用亦規(guī)定了相應(yīng)的使用條款，即商標法第四十四條第四項規(guī)定，對于連續(xù)三年停止使用的商標可以予以撤銷。但在商標標志構(gòu)成作品從而可以適用著作權(quán)法保護的情況下，上述制度的適用將會受到影響。著作權(quán)法對作品的保護并不考慮使用情況，因此，即便因違反商標法有關(guān)連續(xù)三年不使用而被撤銷的商標，亦可以基于著作權(quán)法對于作品的保護而禁止他人在全部商品或服務(wù)上使用與其相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的標識。上述情形顯然對商標法相關(guān)基本制度構(gòu)成了沖擊，使得其在一定程度上無法發(fā)揮作用。因此，商標標志要構(gòu)成作品，應(yīng)當具備更高的獨創(chuàng)性。
二、是否損害在先著作權(quán)應(yīng)當根據(jù)著作權(quán)法來判斷
為了分析上述對商標標志進行著作權(quán)保護的質(zhì)疑是否合理，首先應(yīng)當分析商標法第三十一條前半段的規(guī)定應(yīng)當如何理解和適用。商標法第三十一條規(guī)定的“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”應(yīng)當理解為商標法沒有特別規(guī)定的在先權(quán)利以外的其他任何民事權(quán)利。在司法實踐中，著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、特有標志權(quán)、肖像權(quán)等均可以納入在先權(quán)利的范圍。是否損害“他人的現(xiàn)有在先權(quán)利”，應(yīng)當根據(jù)侵權(quán)責任法和在先權(quán)利相關(guān)的法律來判斷。在這個意義上，商標法第三十一條的規(guī)定有點類似于國際私法中的沖突規(guī)范，是指引在先權(quán)利相關(guān)法律的“路標”。在商標異議復(fù)審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件中，如果爭議焦點在于被異議商標或爭議商標是否侵害他人肖像權(quán)，應(yīng)當嚴格按照民法通則和侵權(quán)責任法的相關(guān)規(guī)定進行判斷。并不能因為被控侵權(quán)的是商標標志，就存在與民法通則和侵權(quán)責任法的一般原則不相同的特別規(guī)則。在商標標志是否侵害他人在先著作權(quán)的認定過程中，無論商標標志是否構(gòu)成作品，被異議商標或爭議商標與在先作品是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，都應(yīng)當按照著作權(quán)法的基本原理和相關(guān)法律規(guī)定來判斷。
要分析商標標志的著作權(quán)保護是否會影響商標秩序，應(yīng)當嚴格按照著作權(quán)法的基本原理正確理解作品的獨創(chuàng)性和保護范圍。如果作品的表達比較簡單，變量較少，不同作者在分別獨立創(chuàng)作的情況下出現(xiàn)相同或基本相同的表達的可能性較大。在原告的作品已經(jīng)公開傳播的情況下，確系獨立創(chuàng)作的被告要證明其系獨立創(chuàng)作而非復(fù)制原告的作品較為困難，在司法實踐中往往難以判斷相同的原因是否因為復(fù)制還是因為巧合。為解決這種實踐中的難題，司法實踐中一般會認為表達較為簡單、變量較少、各自獨立創(chuàng)作但表達相同的可能性較大的作品獨創(chuàng)性較低而不予保護。正如在萬金剛案的二審判決即（2012）高行終字第1782號行政判決書中所述，所謂獨創(chuàng)性的“高度”，實質(zhì)上指獨立創(chuàng)作但結(jié)果相同的可能性，如果可能性較大，則獨創(chuàng)性高度較小；如果可能性較小，則獨創(chuàng)性高度較大。所謂的獨創(chuàng)性“高度”，只是為了方便司法實踐中認定被告是否獨立創(chuàng)作。
基于前面的分析可知，作品的著作權(quán)保護范圍與作品的獨創(chuàng)性程度是密切相關(guān)的。在作品的表達非常簡單，但被告確實能夠證明其系獨立創(chuàng)作的情況下，即使與公開傳播的他人在先作品相同，也不能認為被告侵權(quán)，或者認為被告對其獨立創(chuàng)作的作品沒有著作權(quán)。如果作品的獨創(chuàng)性較低，則保護范圍較小，原則上只能保護相同而不能保護相近似。如果作品的獨創(chuàng)性較高，則保護范圍較大，不僅保護相同，也保護相近似。這一點與商標權(quán)的保護范圍類似。商標法理論認為，商標權(quán)的范圍具有彈性。商標的保護范圍好比電筒的光照范圍，電池的強度如同商標的顯著性，電池越強，光照的范圍也就越亮，商標的保護范圍也應(yīng)當越強。同樣的道理，在著作權(quán)案件中，作品的獨創(chuàng)性越強，受到的保護也應(yīng)當越強。
三、對商標標志的著作權(quán)保護并不會影響商標秩序
前面的分析表明，如果商標標志的獨創(chuàng)性較低，按照著作權(quán)法的基本原則，原則上只保護相同而不保護相近似的商標標志，其他相近似的商標標志的注冊和使用并不侵害著作權(quán)，因此并不會因為對商標標志的著作權(quán)保護而影響其他商標的正常注冊和使用。對于作品的智力創(chuàng)造性高度設(shè)定的標準越低，并不意味著因為著作權(quán)保護而阻止的商標標志越多。
如果商標標志具有較高的獨創(chuàng)性，對作者個性的體現(xiàn)比較明顯，表明各自獨立創(chuàng)作但結(jié)果相同的可能性較小，作者以外的他人使用該標志申請注冊商標，往往能夠佐證其損害在先商標合法權(quán)益的惡意。著作權(quán)法的保護有時反而可以彌補因商品類似的認定標準比較模糊而不能有效制止惡意注冊的不足。對商標標志依法進行著作權(quán)保護，反而能夠維持正常的商標秩序。如果商標標志構(gòu)成作品，在著作權(quán)法確定的保護期限內(nèi)，即使該商標標志因為三年不使用而被撤銷，他人也不能未經(jīng)著作權(quán)人許可再使用該商標標志注冊商標，這是著作權(quán)法對作品進行保護的正常結(jié)果。能夠作為商標注冊的商標標志是難以窮盡的，并不因為著作權(quán)法保護了構(gòu)成作品的那一部分商標標志，就會減少可以注冊的商標標志的數(shù)量。因此，對構(gòu)成作品的商標標志的全類保護和長期保護對商標秩序和商標制度并不會產(chǎn)生不利影響。
綜上，商標標志的著作權(quán)保護與商標權(quán)保護并不沖突，反而能夠相互補充和協(xié)調(diào)。認為二者存在沖突的觀點是站不住腳的。無論是理論研究還是司法實踐，都應(yīng)當嚴格遵守商標法第三十一條的規(guī)定和著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，不能違反著作權(quán)法的基本原則來提高商標標志的獨創(chuàng)性標準。
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