[ 王春暉 ]——(2003-12-8) / 已閱25817次
——全國“十五規(guī)劃” 國務(wù)院發(fā)展研究中心“中國電信業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究重點(diǎn)課題”
GATS框架下的中國電信法律環(huán)境研究
王春暉
內(nèi)容提要：本文根據(jù)GATS法律框架下電信服務(wù)業(yè)的規(guī)制與開放，對目前中國電信服務(wù)業(yè)的法律環(huán)境進(jìn)行分析，就電信服務(wù)業(yè)產(chǎn)權(quán)問題、許可證制度、電信資費(fèi)制度、外商投資中國電信業(yè)的法律問題、互聯(lián)互通法律性質(zhì)、電信普遍服務(wù)、通信行政管理職能轉(zhuǎn)變等熱點(diǎn)問題進(jìn)行了研究并提出若干立法建議，其目的是能得到中國電信管理層的重視，以便盡快建立與GATS相適應(yīng)的中國電信服務(wù)法律體系。
《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Service ，簡稱GATS）是經(jīng)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（General Agreement on Tariffs and Trade 簡稱GATT）》烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判達(dá)成的歷史上第一部管理全球服務(wù)貿(mào)易的具有法律約束力的多邊協(xié)議。GATS的產(chǎn)生大大豐富了國際貿(mào)易的內(nèi)容，是國際法領(lǐng)域的重大發(fā)展。根據(jù)WTO統(tǒng)計(jì)和信息系統(tǒng)局（SISD）提供的國際服務(wù)貿(mào)易的分類表，通信服務(wù)在十一大國際服務(wù)貿(mào)易類別中位于榜首。
隨著信息社會的迅速發(fā)展和世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，全球日益真切地逼近到信息時(shí)代，人類也深深地體會到社會對信息的生產(chǎn)、分配和出口的依賴性正變得越來越大。可以毫不夸張地講，當(dāng)今的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易幾乎無不與信息相關(guān)。在這種情況下，中國電信業(yè)的法律環(huán)境和開放程度，便成為各國以及WTO特別關(guān)注的問題。本文擬根據(jù)GATS的基本法律框架，對目前中國電信服務(wù)業(yè)的法律環(huán)境進(jìn)行分析并提出若干立法建議，其目的是能得到中國電信管理層的重視，以便盡快建立與WTO相適應(yīng)的中國電信服務(wù)法律體系。
一、 GATS法律框架下的電信服務(wù)
1、 GATS的法律框架
1995年1月1日正式生效的GATS文本，由一個(gè)序言，六個(gè)部分共二十九條和八個(gè)附件組成。其中GATS的前28條稱為框架協(xié)議，規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易的定義，服務(wù)貿(mào)易自由化的原則和規(guī)則；第29條為附件，這些附件的主要目的是對一些較特殊的服務(wù)部門作些更有針對性的規(guī)定以使框架協(xié)議的基本原則和規(guī)定更好地適用這些部門。附件共有八個(gè)，包括第二條最惠國待遇例外附件、自然人流動附件、金融服務(wù)附件、金融服務(wù)第二附件、空運(yùn)服務(wù)附件、海運(yùn)服務(wù)談判附件、電信附件、基礎(chǔ)電信談判附件等。此外，還有若干部長會議決定。如：《關(guān)于GATS機(jī)構(gòu)安排的決定》（Decision on Institutional Arrangements for the GATS）、《關(guān)于自然人流動問題談判的決定》（Decision on Negotiations on Movement of natural Persons）、《關(guān)于金融服務(wù)的決定》（Decision on Financial Services）、《關(guān)于海運(yùn)服務(wù)談判的決定》（Decision on Negotiations on Maritime Transport Services）、《關(guān)于基礎(chǔ)電信談判的決定》（Decision on Negotiations on Basic Telecommunication）、《關(guān)于專業(yè)服務(wù)的決定》（Decision Professional Services）、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易與環(huán)境決議》（Decision on Trade in Services and the Environment）等。
GATS的宗旨和出發(fā)點(diǎn)與GATT基本上是相一致的。即通過逐輪談判，逐步取消一切限制進(jìn)入服務(wù)業(yè)市場的措施，給予外國服務(wù)提供者國民待遇，普遍適用最惠國待遇的原則，最終實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易的全面自由化。GATS框架的特點(diǎn)在于：強(qiáng)調(diào)發(fā)展中國家的積極參與并根據(jù)發(fā)展中國家的自身特殊性給予適當(dāng)?shù)恼疹櫯c支持。首先，GATS提供了一種機(jī)制，發(fā)展中國家可以要求獲得某些領(lǐng)域的承諾作為接受服務(wù)自由化的條件，發(fā)展中國家有權(quán)謀求就其利益而言更好的市場準(zhǔn)入（market access）條件；其次，GATS第四條關(guān)于“發(fā)展中國家的更多參與 ”（Increasing Participation of Developing Countries）通過了若干促進(jìn)發(fā)展中國家發(fā)展服務(wù)貿(mào)易的條款。諸如：促進(jìn)發(fā)展中國家國內(nèi)服務(wù)能力、效率和競爭能力的增強(qiáng)；促進(jìn)發(fā)展中國家對技術(shù)和信息獲得,增加產(chǎn)品在市場準(zhǔn)入方面的自由度；對不發(fā)達(dá)國家予以特殊優(yōu)惠，準(zhǔn)許這些國家不必作出具體的開放服務(wù)市場方面的承諾，直到其國內(nèi)服務(wù)業(yè)具有競爭力。
GATS在結(jié)構(gòu)上明確地將一般義務(wù)和紀(jì)律與具體承諾的義務(wù)劃分開來。一般義務(wù)和紀(jì)律規(guī)定了各成員必須遵守的普遍義務(wù)與原則，包括最惠國待遇、透明度、發(fā)展中國家的進(jìn)一步參與 、經(jīng)濟(jì)一體化、國內(nèi)法規(guī)、壟斷和服務(wù)專營提供者、商業(yè)慣例、緊急保障、支付與轉(zhuǎn)移、政府采購等條款；具體承諾的義務(wù)，主要包括市場準(zhǔn)入、國民待遇和附加承諾的規(guī)定。
2、電信服務(wù)的內(nèi)涵
GATS關(guān)于電信服務(wù)的附件中的定義條款，對“電信”作了如下解釋：“電信”（Telecommunications）指以任何電磁方式傳遞和接收信號；“公共電信傳輸服務(wù)”（Public telecommunications transport service）指一成員明確要求或事實(shí)上要求向公眾普遍提供的任何電信傳輸服務(wù)。此類服務(wù)又特別包括電報(bào)、電話、電傳和數(shù)據(jù)傳輸。其典型的特點(diǎn)是在兩點(diǎn)或多點(diǎn)之間對客戶提供的信息進(jìn)行實(shí)時(shí)傳輸（real-time transmission），而客戶信息的形式或內(nèi)容無任何端到端的變化；“公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)”（Public telecommunications transport network）指可在規(guī)定的兩個(gè)或多個(gè)網(wǎng)絡(luò)端接點(diǎn)之間進(jìn)行通信的公共電信基礎(chǔ)設(shè)施。
國際電信聯(lián)盟通過的《國際電信聯(lián)盟組織法、公約和行政規(guī)則》對“電信”的定義是“電信是利用有線、無線、光或者其他電磁系統(tǒng)傳輸、發(fā)射或接收符號、信號、文字、圖象、聲音或其他任何性質(zhì)的信息”。
《中華人民共和國電信條例》將“電信”定義為：“利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng)，傳遞、發(fā)射或者接收語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他形式信息的活動�！�
電信服務(wù)是指電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者向電信用戶提供電信業(yè)務(wù)的過程。按照國際上通行分類方法，電信業(yè)務(wù)可分為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)兩大類。
（1）基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)
基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)（basic telecommunications），是指提供公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務(wù)業(yè)務(wù)（《電信條例》第八條）。實(shí)質(zhì)上，國際上對“基礎(chǔ)電信”的定義至今沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)�；A(chǔ)電信業(yè)務(wù)中的“基礎(chǔ)”，不僅僅是指基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)本身，主要指這種業(yè)務(wù)為其他電信業(yè)務(wù)提供了完備的公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施。隨著互聯(lián)網(wǎng)、移動通信及衛(wèi)星傳輸技術(shù)發(fā)展的日新月異，基礎(chǔ)電信服務(wù)范圍急劇擴(kuò)大，新型服務(wù)層出不窮，信息傳遞更為迅速準(zhǔn)確�；A(chǔ)電信業(yè)務(wù)的突出特點(diǎn)在于：基礎(chǔ)電信是一對一的用戶服務(wù)，而且能保持傳輸信息的原樣性和真實(shí)性。按地域劃分，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)可分為本地通信、國內(nèi)長途通信和國際長途通信；按通信性質(zhì)劃分，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)可分為話音業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)、專線業(yè)務(wù)；按通信方式劃分，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)又可分為固定通信、移動通信、衛(wèi)星通信等。我國重新調(diào)整的《電信業(yè)務(wù)分類目錄》例出了十一種基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，其中無線尋呼業(yè)務(wù)和轉(zhuǎn)售的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)比照增值電信業(yè)務(wù)管理，這主要是因?yàn)檫@兩種業(yè)務(wù)與其他基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)相比，規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益要小的多。
（2）增值電信業(yè)務(wù)
增值電信業(yè)務(wù)（value-added telecommunications），是指利用公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施，提供的電信與信息服務(wù)的業(yè)務(wù)（《電信條例》第八條）。增值電信業(yè)務(wù)是近幾年來發(fā)展起來的新型電信服務(wù)。增值電信業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展與計(jì)算機(jī)技術(shù)和Internet 的全球普及密切相關(guān)；增值電信業(yè)務(wù)本身是在基礎(chǔ)電信提供的公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)上增加的信息服務(wù)和其他專業(yè)服務(wù)，這種業(yè)務(wù)的發(fā)展大大地促進(jìn)了基礎(chǔ)電信服務(wù)產(chǎn)品的充分利用，促進(jìn)了全球的信息業(yè)的高速發(fā)展，是一種成本低、效率高，有極大發(fā)展前途和空間的電信產(chǎn)業(yè)。增值電信業(yè)務(wù)的突出特點(diǎn)在于：其服務(wù)的方式多數(shù)情況下是點(diǎn)對面的服務(wù)，而且是通過對信息的形式或內(nèi)容進(jìn)行加工或加以存儲以供電信業(yè)務(wù)的消費(fèi)者未來使用。因此，增值電信業(yè)務(wù)一般情況下都是非即時(shí)性服務(wù)，這與基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的發(fā)送與接收的同步性是截然不同的。如電子郵件、語音信箱、在線信息庫存儲和檢索、數(shù)據(jù)交換、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等都屬于增值電信業(yè)務(wù)。
雖然WTO關(guān)于電信服務(wù)的談判只涉及到基礎(chǔ)電信領(lǐng)域，未涉及增值電信業(yè)務(wù)，實(shí)質(zhì)上參與基礎(chǔ)電信談判的各方成員也特別關(guān)注增值電信業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。增值電信業(yè)務(wù)的發(fā)展，大大提高了基礎(chǔ)電信設(shè)施的使用效率，同時(shí)對基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)也提出了更高的要求，能及時(shí)地推動基礎(chǔ)電信業(yè)的升級換代。實(shí)際上，隨著電信技術(shù)與計(jì)算機(jī)技術(shù)的融合，傳統(tǒng)的電話網(wǎng)絡(luò)正逐步向綜合化、智能化、全球化方向發(fā)展，今后所有的電信服務(wù)將集中在一個(gè)綜合化的智能網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。因此，增值電信與基礎(chǔ)電信的界限將會逐漸模糊。
3 、GATS電信服務(wù)貿(mào)易的基本框架
烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)束后，電信服務(wù)自由化的談判開始緊張地進(jìn)行，經(jīng)過了三年艱苦卓絕的談判，1997年2月15日，WTO結(jié)束了關(guān)于基礎(chǔ)電信服務(wù)市場準(zhǔn)入的談判。共有71方政府提交了減讓書，其中69國（地區(qū)）政府交了55個(gè)開放承諾減讓表，最終被附在GATS第四議定書項(xiàng)下。這個(gè)以GATS第四議定書形式并且附有談判各方所作具體承諾表的協(xié)議，還有兩個(gè)附件，即《附件1：參照文本》、《附件2：電信服務(wù)具體承諾表樣本》。
GATS另有兩個(gè)有關(guān)電信方面的附件，這就是《關(guān)于電信服務(wù)的附件》（Annex on Telecommunications）和《關(guān)于基礎(chǔ)電信談判的附件》（Annex on Negotiations on Basic Telecommunications）。前者是獨(dú)立于WTO成員就開放各自電信服務(wù)市場所作出的具體承諾；后者是關(guān)于烏拉圭回合談判結(jié)束后，繼續(xù)進(jìn)行電信服務(wù)談判的決定。
（1） GATS的電信服務(wù)附件
當(dāng)時(shí)擬定GATS《電信服務(wù)附件》的主要目的是基于電信服務(wù)業(yè)的基本特征所考慮的。因?yàn)殡娦欧⻊?wù)部門不僅作為經(jīng)濟(jì)活動的一個(gè)獨(dú)立的部門，而且為其他經(jīng)濟(jì)部門提拱基本的傳輸手段，一旦電信服務(wù)進(jìn)一步的談判達(dá)不成協(xié)議，其他服務(wù)門類的市場準(zhǔn)入的具體承諾就會因缺少這個(gè)必不可少的傳輸信息的手段，而無法兌現(xiàn)。因此，有的學(xué)者把《電信服務(wù)附件》比作向其他門類提供服務(wù)的服務(wù)提供者開出的一張總保險(xiǎn)單。
GATS電信服務(wù)附件的重點(diǎn)是使用公共電信網(wǎng)絡(luò)及服務(wù)的權(quán)利�！陡郊芬螅好恳怀蓡T應(yīng)保證任何其他成員的任何服務(wù)提供者可按照合理和非歧視的條款和條件進(jìn)入和使用其公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)，以提供其減讓表中包括的服務(wù)；每一成員應(yīng)保證任何其他成員的服務(wù)提供者可以進(jìn)入和使用其境內(nèi)或跨境提供的任何公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)，包括專門租用電路，并保證不對公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)的進(jìn)入和使用附加條件�！陡郊分械摹凹夹g(shù)合作”（Technical Cooperation）條款要求各成員應(yīng)鼓勵和支持發(fā)展中國家之間在國際、區(qū)域和次區(qū)域各級開展電信合作；向最不發(fā)達(dá)國家提供機(jī)會，以鼓勵外國電信服務(wù)提供者在技術(shù)轉(zhuǎn)讓、培訓(xùn)和其他活動方面提供幫助，支持發(fā)展其電信基礎(chǔ)設(shè)施，擴(kuò)大其電信服務(wù)貿(mào)易。
（2）《基礎(chǔ)電信協(xié)議》
1997年2月15日，經(jīng)過三年的艱苦談判，WTO結(jié)束了關(guān)于基礎(chǔ)電信談判，達(dá)成了《基礎(chǔ)電信協(xié)議》并于1998年1月1日正式生效。這些占有全球電信市場93%的電信協(xié)議國彼此承諾徹底結(jié)束電信的壟斷和封閉，按照不同國家的情況，分步互相開放基礎(chǔ)電信設(shè)施和服務(wù)的市場�！痘A(chǔ)電信協(xié)議》所涵蓋的電信服務(wù)領(lǐng)域包括：聲訊電話、數(shù)據(jù)傳輸、電傳、傳真、電報(bào)、私人線路租賃（出售或租賃傳輸能力）、固定和移動式衛(wèi)星通信系統(tǒng)服務(wù)等。
此次達(dá)成的《基礎(chǔ)電信協(xié)議》是以取消壟斷，對外國服務(wù)及服務(wù)提供者開放市場為目的，69個(gè)締約方承諾通過各種方式，在不同程度上向其他WTO成員的電信服務(wù)提供者開放市場，而不需衡量其他成員是否提供相同的開放市場。由各成員提交的具體承諾減讓表被視為GATS的組成部分之一，這些減讓表主要就以下一些問題做出承諾：
A． 法規(guī)的透明度
這些法規(guī)主要包括許可證制度、互聯(lián)安排、競爭保護(hù)、法規(guī)部門的獨(dú)立性，無線頻點(diǎn)號碼資源的分配，許可的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與器材型號，服務(wù)費(fèi)的征收，通過他國電信網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利，普遍服務(wù)原則等。參加談判的各方擔(dān)心法規(guī)環(huán)境的不佳會破壞市場準(zhǔn)入與國民待遇原則的落實(shí)。
B． 最惠國待遇及豁免
參加基礎(chǔ)電信談判的各成員均承諾遵守GATS第2條有關(guān)最惠國待遇的規(guī)定。但是由于GATS第2條第2款規(guī)定了有關(guān)最惠國待遇豁免的內(nèi)容，因此各成員有權(quán)單獨(dú)決定是否對影響基礎(chǔ)電信服務(wù)的措施提出最惠國待遇的豁免。然而，最惠國待遇豁免有時(shí)涉及到法律程序問題，所以決定是否提出豁免申請取決于參加談判方對他國所做的減讓是否滿意。
C． 市場準(zhǔn)入的具體表現(xiàn)
1998年1月1日生效的《基礎(chǔ)電信協(xié)議》是以取消政府壟斷，對外國服務(wù)及服務(wù)提供者開放市場為目的。因此，69方政府均在所提交的減讓清單中明確列出了外資進(jìn)入的電信服務(wù)項(xiàng)目。
D． 對法規(guī)環(huán)境的具體承諾
基礎(chǔ)電信談判的關(guān)鍵問題之一，就是審查各國有關(guān)阻礙電信服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行的法規(guī)及政策，并就各國現(xiàn)行法規(guī)制定了“承諾范本”供各方政府在提交法規(guī)環(huán)境減讓表時(shí)參照使用。
3、中國電信業(yè)開放的基本框架
根據(jù)中國加入WTO議定書有關(guān)中國電信市場開放的承諾，中國電信服務(wù)的開放主要把握了四條原則：
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