[ 王春暉 ]——(2003-12-8) / 已閱23616次
中國電信網間互聯若干法律問題研究
王春暉
內容提要：本文就電信網間互聯的法律性質與責任、電信網間互聯爭議中的證據規(guī)則、電信網間互聯爭議裁決的價值目標以及電信網間互聯中的誠信原則進行了探討與研究，指出：互聯互通的法律關系是國家憑借公權力對互聯互通進行干預的法律關系；網間互聯中通信質量爭議產生的舉證責任，應由解決爭議活動的客觀規(guī)律所決定；網間互聯爭議裁決的價值目標應著重體現公正、效率和效益；互聯互通中的“通而不暢”不是技術問題，也不完全是利益沖突，關鍵是觀念問題，說到底是一個誠信問題。
關鍵詞：互聯互通 法律問題研究 價值目標
引言
破除壟斷，鼓勵競爭，是建立社會主義市場經濟的內在要求，也是中國電信監(jiān)管的主要原則。電信業(yè)的競爭與其他行業(yè)的競爭有所不同，其具有全程全網、聯合作業(yè)和規(guī)模經濟的特征。這就決定了電信業(yè)只能是一個比較競爭而不是完全競爭的行業(yè)，是一個必須在政府監(jiān)管下有序的競爭的行業(yè)。根據西方發(fā)達國家的經驗電信業(yè)在引入競爭后，大都是通過政府監(jiān)管而實現的。黨的十六大明確地提出了以信息化帶動工業(yè)化、以工業(yè)化促進信息化的戰(zhàn)略目標，這不得不使中國電信業(yè)的經營者認真地思考，中國電信服務市場的發(fā)展是否是理性的？也不得不使中國電信的管理層認真地思考，中國電信監(jiān)管的難點究竟何在？目前，中國電信市場已形成了以中國電信、中國網通、中國聯通、中國移動、中國鐵通、中國衛(wèi)通等為主的5+1的競爭格局，電信網互通管制就是伴隨著電信業(yè)引人競爭而出現的新課題，它涉及政策、經濟及技術方方面面的問題，是電信改革中最重要的環(huán)節(jié)之一。必須承認，中國電信業(yè)是由國有企業(yè)為主體的。因此，中國電信業(yè)的競爭必須有利于維護網絡與信息的安全，必須有利于國家電信業(yè)整體實力的提高。在中國電信業(yè)引入競爭的初期，互聯互通要解決的主要是如何使新進入者能夠與在位電信運營企業(yè)進行競爭的問題。隨著電信改革的不斷深入，互聯互通中通而不暢的問題日益突出，使我國的互聯互通陷入了一個艱難的困境。網間結算政策不合理、政府管制不力、大運營商有意阻撓的原因等觀點有其正確的一面，但都不是根本原因，根本原因在于沒有根據電信改革的發(fā)展，結合電信業(yè)的特點來調整互聯互通管制政策。一個時期以來，一些電信運營商違反國家有關法律、法規(guī)，采取不正當手段，人為設置障礙，干擾、阻礙網間互聯互通，有些地方甚至發(fā)生砍斷正在使用中的通信電纜的惡性事件，嚴重的影響了電信網的安全暢通，損害了廣大電信用戶的權益。為此，2003年7月國務院辦公廳轉發(fā)了信息產業(yè)部、發(fā)改委、財政部、監(jiān)察部、中組部、國資委《關于進一步加強電信市場監(jiān)管工作的意見》（下稱“國辦75號文”），“國辦75號文”指出：政府將加大行政執(zhí)法力度，對擅自破壞通信設施、中斷或租礙電信網間通信以及有其他違法、違規(guī)行為的單位及有關個人，依法從嚴處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
目前，電信網間互接中最突出的問題，是“通而不暢”。特別是IP長途電話網長期處在通而不暢的狀態(tài)，網間接通率遠遠低于雙方在互聯協議中約定的標準，有的地方的接通率僅為3%，如此嚴懲低劣的通信質量，不但損害了通信企業(yè)的信譽，特別是損害了廣大的電信用戶的通信權益。為此，一些電信經營者不斷地向通信主管部門申告，用戶也依法向電信監(jiān)管部門投訴，但是問題就是得不到滿意解決。各電信運營商及廣大的電信用戶呼喚《電信法》盡快出臺，對互聯互通作出更明確的規(guī)定，特別是對人為制造電信網間通信中斷和網間通而不暢的行為給予嚴厲懲處，以確保網絡的暢通，切實維護電信經營者和電信用戶的合法權益。
本文擬就電信網間互聯的有關法律問題進行研究，目的是希望這些問題能夠得到電信管理層和電信經營者的重視，并在一定程度上能予以解決。
一、電信網間互聯的法律性質
電信服務的基礎是傳輸，傳輸的載體是網絡。如果沒有一個四通八達的通信網絡，國家的經濟活動就無法正常進行，廣大人民的交往與聯系就難以實現。我國電信業(yè)在引入競爭機制后，電信市場由獨家經營者壟斷的局面已經打破，一個多元化競爭的電信市場結構已初步形成。然而，由于主導的電信運營商占據了本地電話業(yè)務中的絕大部分市場的份額，而且它擁有本地電話中的重要基礎電信設施，互聯互通的主動權掌握在其手中，這樣對非主導的電信業(yè)務經營者進入電信業(yè)務市場及電信網間互聯就構成了實質性的影響。① 新的電信運營商要想參與電信市場的競爭，必須利用主導的電信運營商的網絡和其用戶資源，只有這樣新的電信業(yè)務經營者才能生存和發(fā)展，真正的電信市場的競爭格局才能形成。
互聯，是指建立電信網間有效通信連接，以使一個電信業(yè)務經營者的用戶能夠與另一電信業(yè)務經營者的用戶相互通信或者能夠使用另一個電信業(yè)務經營者提供的業(yè)務。國際電信聯盟（ITU）規(guī)定：互聯，是指網絡服務提供商為聯接設備、網絡與服務所作的商務與技術安排，目的是為了使得用戶能訪問其他網絡提供商的用戶、服務及網絡。WTO將電信網間互聯定義為：互聯互通，是指公眾電信傳輸網絡或服務商之間的聯接，目的是為了允許一個提供商的用戶能夠通過另一個提供商所提供的接入服務與另一個提供商的用戶進行通信聯系。根據以上定義，可以看出互聯互通有兩個基本屬性，即：強調電信網絡之間直接的物理聯接，以及確定互聯互通的最終效果，是實現用戶跨網絡的溝通或跨網絡的享受服務
應該指出，電信網間互聯是國家為了建立電信網之間的有效通信聯接，依法促使提供電信服務的經營者將他們的設備、網絡、業(yè)務連接起來，使某一電信業(yè)務經營者的用戶與另一電信業(yè)務經營者的用戶進行通信或使用另一電信業(yè)務經營者提供的電信業(yè)務�！峨娦艞l例》專門規(guī)定了網間互聯的法律制度�！稐l例》明確規(guī)定：主導的電信業(yè)務經營者不得拒絕其他電信業(yè)務經營者和專用網運營單位提出的互聯要求。②這一規(guī)定是強制性的，不管互聯一方愿不愿意，電信網間一定要實現互聯。GATS“電信服務附件”也規(guī)定，每一成員方應確保按合理和非歧視原則和條件，給予其他成員方的服務提供者接入和使用公眾電信傳輸網及其他服務。因此，無論是主導的電信業(yè)務經營者還是非主導的電信業(yè)務經營者一定要明白：互聯互通的法律關系不能簡單地理解為兩個或者若干個電信業(yè)務經營者之間平等的通信市場主體之間的
法律關系，而是國家憑借公權力對互聯互通進行干預的法律關系。盡管《公用電信網間互聯管理辦法》要求，互聯雙方省級以上機構按照《合同法》及國家有關規(guī)定簽訂互聯協議。然而，合同法中的自愿原則在互聯協議中是具有限制性的。互聯互通是主導的電信業(yè)務經營者的法定義務，應不折不扣地履行，除非出現法定事由，主導的電信業(yè)務經營者不得以任何理由拒絕其他電信業(yè)務經營者和專用網運營單位提出的互聯要求。在具體執(zhí)行中，作為通信行政相對方的電信業(yè)務經營者必須做到：
（一）遵守網間互聯的法律制度。電信法律、法規(guī)對電信網間互聯的調整所形成的網間互通法律制度，通信管理相對方必須遵守。否則，管理相對方將受到通信行政主管機關的處罰；
（二）服從通信行政命令。通信行政主管機關的有關互聯互通的管理意志通過各種行政命令表現出來，各電信經營者均必須服從。即使有些行政命令不當，在通過法律程序改變或撤銷之前，任何通信相對方都不得拒不執(zhí)行；
（三）協助互聯互通的行政管制。協助互聯互通的行政管制是通信相對方的權利，也是通信相對方的義務。因為通信行政主體從事國家通信行政活動事關社會和國家的利益，通信行政相對方必須予以配合，這是法律賦予通信行政相對方的法定義務。
二、電信網間互聯中的法律責任
法律責任是指由于違法行為而應當承擔的法律后果。通信管理相對人如果不執(zhí)行有關互聯互通的法律義務，或者作出了法律、法規(guī)所禁止的行為，就具備了違法行為的構成條件，必須承擔這種違法行為所引起的法律后果。如果這種違法行為已達到了非常嚴重的狀態(tài)，有關責任人將承擔刑事責任。國家對人為制造網間互聯障礙的當事人必須依法給予嚴懲，否則不足以震懾破壞網間互聯的責任人。按照違法性質和程度的不同，互聯互通中的法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任。
（一）關于網間互聯中的行政責任
網間互聯中的行政責任，是指實施了網間互聯法律、法規(guī)或規(guī)章所禁止的行為而引起的行政上必須承擔的法律后果。根據現行的有關網間互聯的法規(guī)和規(guī)章，互聯互通中的行政責任主要有：罰款、責令改正、責令停業(yè)整頓。。
《電信條例》第七十三條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，有下例行為之一的，由國務院信息主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，處5萬元以上，50萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的責令停業(yè)整頓：
（1）拒絕其他電信業(yè)務經營者提出的互聯互通要求；
（2） 拒不執(zhí)行國家信息產業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構依法作出的互聯互通決定的；
（3）向其他電信業(yè)務經營者提供網間互聯的服務質量低于本網及其子公司或者分支機構的。
由此可見，我國現有的互聯互通中行政相對方的行政責任的法律后果，只有行為罰和財產罰，沒有設置人身罰和申誡罰。而且，財產罰中的5萬元以上，50萬元以下罰款太輕，對違法者的懲罰力度不夠；行為罰中的“責令停業(yè)整頓”,即：通信行政主管機關責令違反網間互聯的當事方停止生產和經營活動的處罰，實質上是一種虛設，實踐中不可能實施。筆者建議在《電信法》中應加大對違反網間互聯的當事方財產罰的力度；在行為罰方面應以限制違反網間互聯的當事方的業(yè)務或停止其新業(yè)務經營的處罰為主。當然《電信法》在人身罰方面必須有所作為。
（二）網間互聯中的民事責任
互聯互通中的民事責任，是指互聯雙方作為民事主體，在違反了民事義務（主要是合同義務）時所應承擔的法律責任。這是實施違法行為必須引起的法律后果，也是民事法律對違法者的一種制裁。 應該指出：我國《電信條例》所調整的法律關系不僅限于行政法律關系，也調整電信服務過程中當事方的民事法律關系�；ヂ摶ネㄖ械拿袷仑熑沃饕幸韵氯齻�特征：
1、主要是財產責任。民事法律關系是以財產關系為主要內容的法律關系。因此，違反民事義務，侵犯民事權利的責任主要是財產責任。例如，主導的電信業(yè)務經營者提供的網間通信質量低于其網絡內部同類業(yè)務的通信質量，給其他的電信業(yè)務經營者造成直接經濟損失的，應當予以經濟賠償。受損害的一方可以依法提起民事訴訟，尋求司法救濟。
2、違反網間互聯一方的當事人不僅侵犯了另一方當事人的利益，也同時侵犯了電信用戶的利益。例如，制造互聯互通中“通而不暢”的一方當事人，不僅侵犯了另一電信經營者的權益，更主要的是損害了另一電信經營者用戶的權益。因此，制造“通而不暢”的當事方不但要向另一受損害的電信經營者承擔民事責任，還應向該電信業(yè)務經營者的用戶承擔民事責任。
3、網間互通中的民事責任可以由法律直接規(guī)定也可以由當事人協商決定。民事責任有法律直接規(guī)定的，也有當事人自行約定的。在雙方簽訂的互聯協議中，當事方在明確了互聯工程進度時間表、互通的業(yè)務、互聯技術方案，與互聯有關的設備配置、互聯費用的分攤、互聯后的網絡管理以及網間結算等實體和程序性內容之后，必須明確約定違反互聯協議的責任方應承擔的違約責任。對于互聯協議中的當事方來講，不履行或不適當履行互聯協議的直接法律后果就是承擔違約責任�！逗贤ā返�107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。依合同法規(guī)定，互聯一方不履行或者不適當履行互聯協議所應承擔違約責任主要包括：繼續(xù)履行和賠償損失�；ヂ搮f議與一般的民事協議不同，違約一方對互聯協議的繼續(xù)履行是依國家強制力為保障的，不論違約方是否愿意，其繼續(xù)履行互聯協議的義務是強制的。違反互聯協議的違約方所承擔的違約賠償責任主要有：
a、主導的電信業(yè)務經營者拒絕向非主導的電信業(yè)務經營者提供與互聯有關的網絡功能的信息，以及與互聯有關的管道（孔）、桿路、線纜引入口及槽道、光纜（纖）、帶寬、電路等通信設施使用信息的；
b、主導的電信業(yè)務經營者對非主導的電信網網間互聯、互聯傳輸線路必須經由主導的電信業(yè)務經營者的通道、桿路、線纜引入口及槽道等通信設施時，主導的電信業(yè)務經營者不予配合提供使用，或附加任何不合理條件的；
c、電信業(yè)務的經營者無故拖延互聯時間的；
d、電信業(yè)務的經營者違反信息產業(yè)部制定的相關網間互聯要求規(guī)范和技術規(guī)定的；
e、電信業(yè)務的經營者不按互聯協議規(guī)定的結算周期進行網間結算，無故拖延向對方結算費用的；
f、主導的電信經營者未與對方協商單方面變更互聯點的；
g、當網間通信質量不符合要求時，電信經營者對網間路由組織、中繼電路、信令方式、局數據、軟件版本的調整不予配合的；
h、當互聯一方發(fā)現網間通信障礙時，通知對方協助處理通信障礙，對方不予配合的。
按照《公用電信網間互聯管理規(guī)定》的規(guī)定，有以上情形給其他的電信經營者造成直接損失的，應予以經濟賠償。筆者認為，從公平和等價交換原則來看，當互聯一方不履行互聯協議規(guī)定的義務或者履行協議義務不符合約定時，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于違約所造成的損失，這個損失應包括協議履行后可以獲得的利益。
在實踐中，互聯雙方在簽訂互聯協議時，都回避對違約責任的約定，這是極不正常的。事實上，違約責任制度是作為保障互聯協議全面履行的一種重要措施，在互聯協議中應居于一個十分
重要的地位，互聯當事方一定要給予高度的重視。③
（三）網間互聯中的刑事責任
刑事責任是指行為人實施了刑事法律所禁止的行為，依照刑事法律規(guī)定所必須承擔的法律后果。刑事責任是嚴格的行為人個人責任，是最嚴厲的一種法律責任�？v觀近幾年發(fā)生的互聯互通中的惡性事件，有些事件已經不是行政法律或民事法律調整的范疇了，例如有些地區(qū)的電信業(yè)務經營者以攔截過網呼叫、擅自封閉局向等手段人為地中斷電信網間通信，有些地區(qū)的電信經營者竟然用刀或鋸，截斷對方正在使用中的通信電（光）纜。這些無視國家法律、法規(guī)的行為，嚴重地擾亂了電信市場秩序，產生了嚴重的社會危害性，侵犯了不特定多數人的權利。為了嚴厲打擊人為中斷電信網間互聯的惡性行為，對于已觸犯刑事法律，構成犯罪的，必須移交司法機關依法追究其刑事責任。在具體操作時，可依照《刑法》124條以及《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第一條第三款的有關規(guī)定執(zhí)行。為此，建議最高人民法院盡快對互聯互通惡性事件的處理作出司法解釋。
當然，確定人為中斷電信網間通信的行為是否構成犯罪，應首先考慮該行為的社會危害性及其程度，同時應認真研究該行為成立犯罪所應具備的一切客觀條件和主觀條件。例如，依照刑法第124條及刑法總則的有關規(guī)定，成立破壞電信設施罪應具備以
下條件：（1）犯罪的主體是一般主體，凡已滿16周歲，具有辯認控制能力的人，均能成為本罪的主體；（2）客觀上破壞或損壞了正在使用中的公用電信設施，如用刀割斷在使用中的通信電纜，給社會和不特定的人的生活帶來危害，甚至產生嚴重后果；（3）主觀上可以是故意也可以是過失。只要是行為人明知自己的行為會破壞公用電信設施，且造成通信阻斷，并且希望或放任這種結果發(fā)生的，就能構成破壞電信設施罪；如果行為人應當預見到自己的行為可能會使公用電信設施受到損壞，由于疏忽大意而沒有預見，或者已經預見，但輕信能夠避免，則構成了過失損壞公用電信設施罪；（4）破壞通信設施的行為危害了公共安全。以上幾個條件綜合在一起，就構成了破壞電信設施罪。目前，中國信息產業(yè)部已提請最高人民法院，依據《中華人民共和國刑法》第124條等相關法規(guī)，完成對互聯互通惡性事件處理的司法解釋，以加大對互聯互通違法行為的懲治力度。④
在理解網間互聯法律責任時，有一點必須明確：在網間互聯法律責任系統(tǒng)中，由違反法定或約定義務所引起的法律責任應占主導地位，而不以違法或違約為前提的其他法律責任則居于從屬地位。這是因為違反法定或約定義務所引起的法律責任其存在的范圍更廣泛，其社會功能也更為重要。
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