[ 陳自強(qiáng) ]——(2013-2-21) / 已閱10521次
陳自強(qiáng) 臺灣大學(xué) 教授
內(nèi)容提要: 11月16日晚，臺灣大學(xué)陳自強(qiáng)教授做客民商法前沿論壇，于明德法學(xué)樓725會(huì)議室舉行了關(guān)于“違約責(zé)任研究的方法論”的講座。陳自強(qiáng)教授是臺灣地區(qū)的著名民法學(xué)者，慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士，臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授。本次講座由中國人民大學(xué)法學(xué)院石佳友副教授、中國青年政治學(xué)院法律系教師王雷擔(dān)任評議人。論壇由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主辦、德恒律師事務(wù)所協(xié)辦。首先，陳自強(qiáng)教授介紹了違約責(zé)任研究的幾個(gè)方法上的建議，并著重講解了比較法研究，學(xué)說繼受與法律繼受之間的區(qū)別和聯(lián)系。在講授學(xué)說繼受與傳統(tǒng)的比法研究的區(qū)別時(shí)，陳自強(qiáng)教授強(qiáng)調(diào)，一個(gè)精致的研究方法應(yīng)該知道自己所寫的東西是來自哪個(gè)國家，并同時(shí)關(guān)注不同國家相關(guān)法律的情況，而不能直接不假思索地把他們當(dāng)作自己的東西。此外，我們要清楚地分出自己所研究的理論淵源，搞清楚研究方向。最后，法律繼受國之法學(xué)方法論并不因法律繼受而與法律原創(chuàng)國之法學(xué)方法論完全相同，我們要關(guān)心條文到底來源于何處，是否有其自身的道理，以及學(xué)說發(fā)展的歷程，即學(xué)說產(chǎn)生的時(shí)空。陳自強(qiáng)教授還對中國《合同法》中出現(xiàn)的條文繼受自英美契約法，而學(xué)說繼受自歐陸民法的現(xiàn)象發(fā)表了自己的看法。隨后，陳自強(qiáng)教授論證了契約關(guān)系和契約外關(guān)系存在著本質(zhì)不同，強(qiáng)調(diào)了契約拘束力的概念。陳教授認(rèn)為，對于商事交易主體而言，主權(quán)國家的實(shí)體法規(guī)定其實(shí)并不重要，更為重要的是廣泛存在于交易活動(dòng)中的習(xí)慣法（Soft Law），以及雙方之間的契約所產(chǎn)生的對于當(dāng)事人之間的法律效力。契約規(guī)范應(yīng)當(dāng)回歸到契約本身，不應(yīng)當(dāng)盲目上升到債法原理的高度。契約法的功能應(yīng)當(dāng)偏重于契約的解釋，而不應(yīng)當(dāng)脫離契約而一味追求高深的理論。最后，陳自強(qiáng)教授還就大陸民法典制定的問題談了自己的看法。陳教授認(rèn)為，傳統(tǒng)大陸法系民法典，包括臺灣地區(qū)“民法典”，都存在著由較為抽象的民法債編向更具實(shí)務(wù)操作性的契約法轉(zhuǎn)型的過程。而大陸民法學(xué)界卻似乎存在著由契約法出發(fā)制定債編，主要是債法總論的傾向。在陳教授看來，這樣的一個(gè)逆向行為并無所謂好壞，但是應(yīng)該注意到的是，制定民法典中的債法編時(shí)，不應(yīng)僅僅盯住很多理論尚且停留在戰(zhàn)前水平的臺灣地區(qū)“民法典”，更應(yīng)當(dāng)以國際上通用的CISG公約、聯(lián)合國商事合同通則等先進(jìn)立法文件為參考。石佳友老師對陳自強(qiáng)教授的精彩講授發(fā)表了自己的觀點(diǎn)。石佳友老師認(rèn)為，陳自強(qiáng)教授的講授風(fēng)趣幽默，信息量大，很具啟發(fā)性，能夠大大開拓思路和眼界。石老師認(rèn)為，合同法是一個(gè)非常富有想象力的部門，并以法國的合同連帶主義等為例而加以論證。石老師同意陳自強(qiáng)教授的“拼裝車”理論。并以立法與學(xué)理解釋中的具體例子來說明中國的問題。在中國還存在立法繼受和司法繼受的問題，因立法者與司法解釋制定者社會(huì)學(xué)背景不同，造成了法律與司法解釋立法宗旨的不同。此外，石老師也贊成陳教授提出的軟法和國際統(tǒng)一法的趨勢。作為當(dāng)今民主國家的立法者，要注意全球化進(jìn)程中法律整合的趨勢。把握總體的國際化的趨勢而非傾向單一國家的理論。王雷老師也談了自己的體會(huì)。王雷老師提出，陳教授的講座使他再次認(rèn)識到體系化的思維方式的重要性，陳教授的研究和傳統(tǒng)研究的區(qū)別不是由總到分，而是總分之間得到最大限度的融合。隨后，王老師結(jié)合我國合同法混合繼受的背景探討了有關(guān)學(xué)理繼受問題。此外，王老師也發(fā)表了他對契約的拘束力，合同解釋和任意性規(guī)范之間的關(guān)系的理解。最后，陳自強(qiáng)教授耐心細(xì)致地解答了在場同學(xué)所提出的問題。本次講座持續(xù)三個(gè)小時(shí)，陳自強(qiáng)教授用風(fēng)趣幽默而又平實(shí)的語言，將艱澀難懂的方法論問題講得生動(dòng)易懂，讓在座的同學(xué)受益匪淺。
主講人：陳自強(qiáng)（慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士，臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授）
評議人：石佳友（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
王雷（中國青年政治學(xué)院法律系教師）
時(shí) 間：2012年11月16日（周五）18:30
地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓725會(huì)議室
主 辦：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人：
各位同學(xué)大家晚上好！歡迎大家來到今天的民商法前沿論壇。今天我們非常榮幸地邀請到了臺灣大學(xué)法學(xué)院的教授，慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士陳自強(qiáng)老師為大家?guī)砭实难葜v。讓我們以熱烈的掌聲歡迎陳老師的到來！
陳自強(qiáng)教授：
敬愛的石老師、王老師，各位先進(jìn)同學(xué)大家晚上好，我是臺灣大學(xué)的陳自強(qiáng)。這次來北京主要是應(yīng)龍衛(wèi)球院長的邀請。星期二來之后，星期三、星期四做了3篇演講。今天這個(gè)題目是違約責(zé)任研究的方法論建議，本來是想在星期三的晚上講。昨天正好來這邊的書店買書，想順便看看王軼老師，結(jié)果王軼老師非常熱忱地邀請我來跟大家聊聊天。今天也非常高興能來到這個(gè)大陸民法學(xué)重鎮(zhèn)，最前沿的地方，能夠講一些話，真的是非常的高興，也非�；炭帧�
今天這個(gè)題目“違約責(zé)任研究方法上的建議”，主要包括3個(gè)部分。第一部分就是討論如果我要做違約責(zé)任的研究的時(shí)候，有沒有什么注意事項(xiàng)？第二部分就是我們一般在做違約責(zé)任研究的時(shí)候，我們所參考外國文獻(xiàn)的方法，到底是一個(gè)比較法的方法，還是一個(gè)法律繼受或說學(xué)說繼受的問題。如果它不是一個(gè)傳統(tǒng)的比較法，而是一個(gè)學(xué)說繼受的話，那么它有沒有什么特殊的方法論？當(dāng)然這個(gè)方法論現(xiàn)在我還不敢正式提出來，也沒有能力正式提出來。各位放心，我的方法都很簡單。第三個(gè)部分就是隨著國際間契約法的發(fā)展，整個(gè)契約法面臨著一個(gè)轉(zhuǎn)向的問題。這里面契約的拘束力就扮演了一個(gè)很重要的角色。
這三個(gè)部分里面，其實(shí)第一個(gè)部分在昨天在很多教授面前已經(jīng)談過了。當(dāng)天的討論引起了很熱烈的討論，這里我把它主要的內(nèi)容向大家報(bào)告一下。如果我要做違約責(zé)任研究，應(yīng)遵循什么樣的法律原則？其實(shí)在臺灣地區(qū)，因?yàn)橛袀ǖ拇嬖�，我們關(guān)于違約責(zé)任的研究就變成了債務(wù)不履行的研究。但是，債務(wù)不履行的研究會(huì)不會(huì)太抽象呢？是不是應(yīng)該去做違約責(zé)任的法律研究？也就是說，我們應(yīng)該把債法的原則放下來。為什么要這樣？因?yàn)楦魑恢�，無論法律行為的規(guī)定，還是債法的規(guī)定，無論是臺灣地區(qū)的規(guī)定，還是日本、德國法的債法理論，大部分都是在解決契約關(guān)系，或者說雙務(wù)契約關(guān)系，甚至是買賣契約關(guān)系。這樣就應(yīng)該直接去形成契約法律原則。所以大家看，寫了那么多的東西，其實(shí)一分鐘就講完了。違約責(zé)任在臺灣地區(qū)叫債務(wù)不履行，其實(shí)我覺得用契約不履行還蠻不錯(cuò)的。最好就是像大陸《合同法》第七章說的，違約責(zé)任。英文叫breach of contract。用這樣的概念比臺灣地區(qū)一直沿用的債務(wù)不履行應(yīng)該會(huì)好很多。有些不一樣的就是大陸關(guān)于違約責(zé)任和合同責(zé)任的區(qū)別。違約責(zé)任和合同責(zé)任有什么區(qū)別？我就舉了一些文獻(xiàn)來談。與會(huì)的老師們也談了自己的看法。不管怎么說，到底什么是合同責(zé)任？與違約責(zé)任是不是一樣？二者是不是都是以有效的契約為前提，還是包括了先契約責(zé)任和后契約責(zé)任？這個(gè)我認(rèn)為在大陸還是有一些爭論的。如果看第七章違約責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)該指的是以有效契約的存在為前提。因?yàn)橄绕跫s責(zé)任是在60幾條，后契約責(zé)任則在不同地方，附隨義務(wù)也在不同的地方。在臺灣地區(qū)，包括在日本的現(xiàn)行法上，傳統(tǒng)上是以債務(wù)履行三分論為基礎(chǔ)，就是履行不能、履行遲延、還有不完全履行。這三個(gè)有一個(gè)共同的基礎(chǔ)，就是每一部分都要先判斷它是哪一個(gè)形態(tài)，將每一個(gè)形態(tài)分別賦予不同的法律效果�？墒谴箨憽逗贤ā芬埠�，臺灣地區(qū)的“合同法”也好，學(xué)說解釋難道不能從救濟(jì)為中心，換句話說，它不用先去區(qū)分到底是什么樣的違約樣態(tài)。這個(gè)時(shí)候以救濟(jì)為中心的話，必須要建構(gòu)一個(gè)新的概念。這個(gè)概念我覺得在臺灣地區(qū)可以用，就是以不和債務(wù)本身作為一個(gè)核心概念。大陸《合同法》很簡單地用了“違反合同義務(wù)”作為它的核心架構(gòu)。如果這樣的話，我們就可以以違約責(zé)任的救濟(jì)為中心。違約責(zé)任的救濟(jì)，在國際間可以歸納為最重要的三個(gè)方法：繼續(xù)履行、損害賠償和合同解除。以這三個(gè)方法為中心，再來探討在各個(gè)違約形態(tài)的要件是不是會(huì)有不一樣。各位也知道，這樣來處理應(yīng)該會(huì)是最簡單的方式。這樣的研究方式也會(huì)符合在解決實(shí)例上的方法，也就是王老師說的請求權(quán)基礎(chǔ)的方法，首先探討是否有約定給付或繼續(xù)履行的請求權(quán)，或者是瑕疵修補(bǔ)請求權(quán)，或是其他的補(bǔ)救請求權(quán)。第二個(gè)再看有沒有損害賠償請求權(quán)，第三個(gè)再看有沒有合同解除的請求權(quán)。這樣做研究的話，我認(rèn)為應(yīng)該是不錯(cuò)的。這也是債務(wù)的類型化。特別是在處理臺灣地區(qū)稱之為歸責(zé)事由的時(shí)候，尤其要去分辨?zhèn)鶆?wù)的種類到底是一個(gè)金錢債務(wù)，還是種類之債，或是特定物之債。這個(gè)當(dāng)然會(huì)影響到整個(gè)債務(wù)不履行的體系，當(dāng)然還有歸責(zé)事由。
在前幾天的討論中，后來我們又講到了結(jié)果債務(wù)和方法債務(wù)的概念。我記得這在契約法中也是一個(gè)重要的概念。這個(gè)石老師應(yīng)該非常清楚，過會(huì)兒可以請石老師替我們介紹一下，因?yàn)榉▏墙Y(jié)果債務(wù)和方法債務(wù)的原產(chǎn)地，然后被日本人抄了下來。這樣一個(gè)概念其實(shí)不能夠說就是法國的專利，因?yàn)樵诘聡瑯右灿兴^的給付行為債務(wù)和給付結(jié)果債務(wù)這樣的區(qū)別。只是說隨著現(xiàn)代債法的發(fā)展，這兩者的區(qū)別就成為了判斷什么是歸責(zé)事由，什么是違反義務(wù)。昨天在大講堂我也提出來，大陸地區(qū)的《合同法》的第107條還有第110條所謂的違反合同義務(wù)要如何判斷，就應(yīng)該區(qū)分它到底是一個(gè)結(jié)果債務(wù)還是方法債務(wù)。結(jié)果債務(wù)就是當(dāng)事人在契約中所允諾的是要發(fā)生一定給付結(jié)果的債務(wù)，例如出賣人交付標(biāo)的物，移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，必須要讓買受人取得所有權(quán)，獲得占有。這就是一個(gè)結(jié)果。這個(gè)結(jié)果沒有發(fā)生，就是違反了合同義務(wù)。而如果是方法債務(wù)，例如雇傭合同，雇傭人所負(fù)的就是一個(gè)單純的行為債務(wù)。在這種情況下，世界上大多數(shù)的國家都一致認(rèn)為，債務(wù)人在違反了他應(yīng)盡的注意義務(wù)的時(shí)候，比如在醫(yī)療行為中醫(yī)師并不是因?yàn)榘l(fā)生死亡或傷害的結(jié)果就違反了義務(wù)，而是因?yàn)樗`反了在醫(yī)療行為當(dāng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的醫(yī)療常規(guī)，即行為規(guī)范。套用這樣的方式來詮釋《合同法》第107條和第112條義務(wù)違反的規(guī)定，就可以得到一個(gè)相當(dāng)好的結(jié)果。我想我的這個(gè)想法肯定很多其他老師已經(jīng)想出來了，絕對不是我創(chuàng)造的。
我讀了兩天大陸的教科書，之前也找了幾篇文章看了看，主要是對大陸的東西還不太了解。我昨天報(bào)告的題目是不完全履行，其實(shí)跟今天的題目也有關(guān)系。不完全履行是大陸合同法的學(xué)說概念，不完全給付是臺灣地區(qū)的用語。為什么大陸要用不完全履行，不用不完全給付？是不是大陸有意要去繼受日本法？可是偏偏沒有想到，選到的履行其實(shí)是他最討厭的民族用到的詞語。因?yàn)槿毡居玫木褪遣煌耆男�。不完全履行在大陸又分成瑕疵給付和加害給付。對于瑕疵給付，魏振瀛老師、王利明老師等人的觀點(diǎn)大家都很清楚，因?yàn)榇蠹叶际强催@些書長大的。大陸不管怎么說，其實(shí)是廣泛地承認(rèn)不完全履行。不完全履行之所以分為瑕疵給付和加害給付，請問各位有沒有人知道這是怎么來的？不知道。其實(shí)在臺灣地區(qū)在我寫這個(gè)文章之前也沒有人知道。我也是從日本的文獻(xiàn)里看來的。在日本的三個(gè)月里，我主要運(yùn)用比較法學(xué)繼受和學(xué)說繼受的不同來研究的。通過研究我發(fā)現(xiàn)，大陸合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，主要繼受自國際公約的規(guī)定，如1980年的CISG，還有聯(lián)合國的商事合同通則。立法者以這兩個(gè)公約為基準(zhǔn)，制定出了法律。這兩個(gè)公約一個(gè)是法律，一個(gè)不是法律。但是從廣義的法律繼受來講，繼受的是一個(gè)英美法式的法律。也就是以嚴(yán)格責(zé)任為中心，以違約責(zé)任一元論為基礎(chǔ)的體系。在這種情況下，為什么還要去繼受德國的不完全履行？還有締約過失、后契約義務(wù)？特別是大陸廣泛承認(rèn)加害給付的概念。這些概念其實(shí)是德國法下的產(chǎn)物，是把契約責(zé)任擴(kuò)張之后的結(jié)果。這也就是我接下來要講的東西。在研究違約責(zé)任的時(shí)候，我們應(yīng)該要很明確地知道，我現(xiàn)在做的研究，到底是一個(gè)比較法的研究，還是一個(gè)法律繼受的研究？從剛剛我關(guān)于不完全履行和不完全給付的報(bào)告里面，就呈現(xiàn)了這樣一點(diǎn)：雖然我們一直強(qiáng)調(diào)要做比較法研究，可是我們實(shí)際在做的常常是一個(gè)學(xué)說的繼受。比如我們看德國修正之后債法的條文。為什么要看它呢？其實(shí)就是看我們的母法在制定之后學(xué)說的發(fā)展?fàn)顩r。這個(gè)時(shí)候應(yīng)該不能說它就是一個(gè)比較法的研究。如果不是比較法的研究，那么我們該如何去做法律繼受之后的學(xué)說繼受？在昨天的報(bào)告里我也說到了，大陸的合同法其實(shí)出現(xiàn)了法律繼受和學(xué)說繼受“雙軌制”的這樣一個(gè)現(xiàn)象。各位一定觀察得到或者已經(jīng)觀察到，大陸在實(shí)體法律層面上繼受的是英美法的違約責(zé)任體系，然后又在這種英美法式的嚴(yán)格責(zé)任的違約責(zé)任體系上蓋了一個(gè)新的建筑物，就是以傳統(tǒng)德國法為代表的契約責(zé)任擴(kuò)張的一個(gè)體系。在這個(gè)體系之中就沒辦法用傳統(tǒng)的嚴(yán)格責(zé)任來說明它，于是就形成了過錯(cuò)責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任并存的體系。換句話說，就是在法律繼受旁邊又來一個(gè)學(xué)說繼受。這些學(xué)說繼受就把民國時(shí)代一些學(xué)者接受下來的一些觀念，例如締約過失、不完全給付、先契約義務(wù)和后契約義務(wù)，包括附隨義務(wù)和保護(hù)義務(wù)這些概念，又全部搬進(jìn)來了。這就好比在一個(gè)屋子里住了2個(gè)人，一個(gè)是英美法的傳統(tǒng)，一個(gè)是德國法的傳統(tǒng)。據(jù)我個(gè)人觀察，大陸學(xué)者的研究精力大都還放在德國法的傳統(tǒng)上面，對英美法上違約責(zé)任這些重要的原則，比如遇見可能性原則、損害減輕義務(wù)研究并不多。預(yù)期違約責(zé)任倒是研究的挺多的，但是學(xué)說上真正核心的部分還沒有引起學(xué)術(shù)界廣泛的研究，學(xué)者們關(guān)心的還主要是從德國繼受過來的部分。法國也似乎被冷落一些，像結(jié)果債務(wù)和方法債務(wù)，前幾天在討論的時(shí)候就有人提出來，說這個(gè)東西概念不清，有時(shí)候會(huì)有模糊的地帶，因此不可采。這個(gè)沒有錯(cuò)。現(xiàn)在大陸確實(shí)出現(xiàn)了百家爭鳴的狀態(tài)。貴校似乎還是以傳統(tǒng)英美法式的違約責(zé)任為研究中心，其它學(xué)校則更多地以德國法、法國法為研究中心。各位如果好奇瑕疵給付和加害給付是怎么來的，我也有文章可以跟各位分享。這個(gè)就必須通過學(xué)說繼受的方法才能夠確定。這時(shí)我們就要去尋找學(xué)說繼受方法的“根”，找到這個(gè)根是怎么來的。這個(gè)其實(shí)有時(shí)候要靠運(yùn)氣的。我覺得我還蠻幸運(yùn)的，就找到了瑕疵給付和加害給付的區(qū)別，其實(shí)來源于日本1936年，由兩位學(xué)者確立下來的。魏振瀛老師關(guān)于不完全履行的說明，基本就是繼受自日本法的傳統(tǒng)。當(dāng)然他其實(shí)還以為這是臺灣學(xué)者說的，臺灣學(xué)者抄的也都是日本的。日本又是怎么抄來的？不知道。但是現(xiàn)在可以肯定，不完全履行是從日本過來的，加害給付和瑕疵給付的概念也是從日本過來的。在這個(gè)研究中，我們就先要去確認(rèn)我們的不完全給付，和日本的不完全給付，是不是一樣的東西？它和德國法上的積極侵害債權(quán)的理論，是不是一樣的東西？在它學(xué)說發(fā)展中的1902年，這個(gè)時(shí)候的學(xué)說狀態(tài)和債編修訂之前的學(xué)說狀態(tài)，以及債編修正之后的學(xué)說狀態(tài)，有沒有什么不一樣？這樣的比較工作，其實(shí)就是所謂的學(xué)說繼受的研究方法。
剛才給各位展示的就是我個(gè)人的整個(gè)的研究，后來也講到了如何來理解大陸的不完全履行的概念，這個(gè)概念到底有沒有用處，如果有的話什么地方有用。各位知道，它跟違約責(zé)任最大的不同，就是它承認(rèn)了加害給付。加害給付是不是可以作為違約責(zé)任？這個(gè)就很有爭議了。我們來看法國法的情況。法國人一向不喜歡請求權(quán)競合，一定要采取不競合的理論。我們可以確認(rèn)，加害給付在中國大陸，其實(shí)也沒有澄清它的概念。大陸現(xiàn)在有兩種不同的說法，通說是從履行的“不完全”來詮釋它，這個(gè)是正確的，因?yàn)槲覀儽仨氁氐椒�，或說學(xué)說繼受的過程去做探討。但是探討說在什么時(shí)點(diǎn)繼受，簡單地說就是我現(xiàn)在說的，不過因?yàn)槭桥_灣地區(qū)的例子所以未必符合各位的要求。當(dāng)你在研究不完全履行的時(shí)候，這個(gè)概念是怎么來的？追溯這個(gè)概念的時(shí)候，就要看這個(gè)學(xué)說是哪一年提出來的；這個(gè)時(shí)候在德國、日本和臺灣地區(qū)，特別是在德國和日本，提出的時(shí)候他的學(xué)說發(fā)展?fàn)顩r是如何的？譬如說附隨義務(wù)，為什么在1936年戰(zhàn)前的時(shí)候沒有出現(xiàn)？這個(gè)時(shí)候就要看附隨義務(wù)的發(fā)展，看它是什么時(shí)候出來的。臺灣地區(qū)的“民法”在戰(zhàn)前，也就是民國政府時(shí)代沒有提出附隨義務(wù)的概念，因?yàn)槲覀冎饕^受的對象是日本。到1960年之后，才出現(xiàn)了附隨義務(wù)的概念。附隨義務(wù)的出現(xiàn)，是直接由史尚寬先生從德文引進(jìn)過來的。換句話說，我們對這個(gè)概念整個(gè)的發(fā)展再做一個(gè)整理，不完全履行的概念為什么一開始的時(shí)候要從“不完全”本身來下手，就是因?yàn)楫?dāng)時(shí)并沒有一個(gè)以義務(wù)為中心的違約責(zé)任。所以他都建立在標(biāo)的物的瑕疵和給付的瑕疵上面，以瑕疵作為中心。因此，對于我們的研究而言，如果我們要做深入的研究的話，研究的時(shí)候追溯過去的理論發(fā)展，我認(rèn)為是有一定的意義的。這種研究方法在現(xiàn)在的日本和歐洲，都是非常流行的。大家都知道，歐洲現(xiàn)在正在做歐盟的整合。在私法領(lǐng)域的整合中，最偉大的人物應(yīng)該還是齊默曼教授。齊默曼先生一方面在做歐洲合同法原則的工作，另一方面他的拉丁文好的不得了，簡直跟他的母語一樣好。現(xiàn)在德國的統(tǒng)一私法研究，它已經(jīng)不只是去為了統(tǒng)合。統(tǒng)合一定要找到有沒有共通的所在，有沒有不一樣的地方。要找這個(gè)共通的所在，除了要做比較法的研究之外，還要做垂直的研究，比較法必須要回到過去的歷史，去追溯共同的根源。這里我并不是說日本法有多好，可是我也經(jīng)常跟日本的教授說一些他們很喜歡聽的話，就是在歐洲，各國法律共同的祖先就是羅馬法，在東亞就是日本法。日本法散播到了大陸和臺灣地區(qū)，然后從臺灣地區(qū)又吸收了一些想法。雖然不愿意承認(rèn)，但我們必須清楚，有一些概念就是從日本慢慢傳到我們這邊來的。我們也因?yàn)槔^受日本，犯了很多的錯(cuò)誤。比如日本的一些立法例，跟臺灣地區(qū)是不一樣的。臺灣地區(qū)的學(xué)者也不知道他們之間的區(qū)別，就直接把它照抄下來了。再舉個(gè)例子。在臺灣地區(qū)，物權(quán)變動(dòng)采取的是登記生效，動(dòng)產(chǎn)則是交付生效主義。這個(gè)問題那天也有討論，現(xiàn)在大陸的立法者是不承認(rèn)物權(quán)行為的概念的。我們這邊則是這樣的：日本采取的是法國法的意思主義，買賣契約成立的同時(shí)，物權(quán)就移轉(zhuǎn)，不需要獨(dú)立的物權(quán)行為。這其實(shí)跟大陸其實(shí)很像，我不知道是不是完全一樣的，可能要請石教授來給我們上上課。這樣的話在很多的問題上面，它的處理就會(huì)不一樣。在法國法上，由于他的所有權(quán)移轉(zhuǎn)是在買賣契約成立的時(shí)候，所以他的標(biāo)的物瑕疵當(dāng)然是以契約成立的時(shí)候?yàn)榕袛鄷r(shí)間。因?yàn)楹贤闪⒌臅r(shí)候所有權(quán)就移轉(zhuǎn)了，移轉(zhuǎn)的時(shí)候風(fēng)險(xiǎn)也就轉(zhuǎn)移。德國就不一樣了。德國的風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)就是以交付為標(biāo)志，就是因?yàn)榈聡头▏�、日本相比，采取的立法例很不一樣。我再舉一個(gè)例子，各位或許聽得不是很懂。有很多的學(xué)說還是要回到法律繼受的過程上面來，有的學(xué)說在繼受的時(shí)候會(huì)不會(huì)犯一個(gè)很大的錯(cuò)誤，就是他沒有搞清楚學(xué)說在繼受的過程中，它可能和法律的繼受出現(xiàn)不一樣的地方。不一樣有可能是致命的，也可能是無關(guān)痛癢的，還有可能是一個(gè)積極的、有益的法律發(fā)現(xiàn)，或說法律的一個(gè)創(chuàng)造過程。這個(gè)時(shí)候就需要澄清它。
現(xiàn)在我們就可以進(jìn)入正題了。這個(gè)其實(shí)是我前天應(yīng)該繼續(xù)講下去的，只是因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系沒有講。就像我剛才說的，我們常常覺得自己是在做比較法研究，可實(shí)際卻不是的。譬如說，大陸地區(qū)的法學(xué)家在做第107條預(yù)期違約的研究的時(shí)候，去看英美法中這個(gè)制度的發(fā)展，其實(shí)就是在看我們自己的領(lǐng)域里它真正的意義是什么。這個(gè)時(shí)候就不能說是比較法。但如果說是在臺灣地區(qū)，我們?nèi)プ鲞@樣的研究，就有可能覺得是比較法研究。再譬如說大陸合同法的違約責(zé)任里面也有損害減輕義務(wù)，損害減輕義務(wù)其實(shí)也是英美法的產(chǎn)物。這兩者對于大陸的研究而言其實(shí)就是一個(gè)法學(xué)繼受之后的學(xué)說繼受，而對臺灣地區(qū)來說就是一個(gè)比較法的研究�，F(xiàn)在的問題就是，這樣一個(gè)研究方法，即傳統(tǒng)的、古典的比較法研究，有沒有什么不一樣？其實(shí)這個(gè)東西，大陸學(xué)者做的研究絕對比我們要多的。這時(shí)，當(dāng)我們?nèi)プ鲆粋�(gè)現(xiàn)行法本身的文義闡釋工作的時(shí)候，跟單純做一個(gè)比較法研究有什么不一樣？臺灣地區(qū)有的留德學(xué)者回來，就把德國文獻(xiàn)里的東西當(dāng)成自己的東西看待，因?yàn)槲覀兏聡姆珊芟�。但是把別的國家的東西當(dāng)成自己的東西看待，這個(gè)是比較法嗎？這其實(shí)是一個(gè)法律的抄襲，好聽一點(diǎn)叫學(xué)說繼受。一個(gè)比較精致的研究方法應(yīng)該很清楚地知道我現(xiàn)在寫的東西，是在寫德國的狀態(tài)。比如我在做歸責(zé)事由的研究的時(shí)候，我就會(huì)看看國際間，英國法、德國法、法國法、日本法，他們的情況是什么樣子的，先把它分出來。最不好的方法就是把人家的東西全都當(dāng)成自己的東西，日本人就把它叫做“不明國籍的論文”。明明用的是外文資料，可他就把它當(dāng)成自己的東西。這種論文其實(shí)還很常見。因此我們應(yīng)該要分出來，怎么樣子才是一個(gè)正確的研究方法。比如今天要研究預(yù)見可能性原則，一個(gè)好的研究方法就不應(yīng)該去抄德國的相當(dāng)因果關(guān)系理論。日本人其實(shí)就做這種事情。日本民法第416條就規(guī)定了預(yù)見可能性原則，100年前就有了�？墒撬髅饔蓄A(yù)見可能性原則，還要去抄德國的相當(dāng)因果關(guān)系原則。這種情況下就出現(xiàn)了法律繼受和學(xué)說繼受分道揚(yáng)鑣的現(xiàn)象。這個(gè)或許是老祖宗的錯(cuò)誤。但是不管怎么樣，現(xiàn)代的研究者就要把他分出來，搞清楚，我如果是要去追一個(gè)正統(tǒng)的預(yù)見可能性原則，那我就要去找最早樹立這個(gè)原則的法國法，因?yàn)檫@個(gè)原則最早是法國人的東西，后來英國人拿來用，就變成了英美法的傳統(tǒng)。再后來幸運(yùn)地或不幸地，又變成了CISG的法律原則。現(xiàn)在又變成了全世界，包括中國大陸接受的法律原則。這樣一個(gè)線狀的研究，就變成了通過學(xué)說繼受真正去闡釋一個(gè)國家法律規(guī)定的狀況。大陸現(xiàn)在要做的，是從德國損害賠償內(nèi)容的確定，去研究德國法上相當(dāng)因果關(guān)系的理論，這個(gè)時(shí)候就是一個(gè)比較法的方法。所以在研究的時(shí)候，至少要把你到底要做什么事情，給搞清楚。你的方向是什么？到底要做什么東西？我認(rèn)為這個(gè)還是蠻基本的。當(dāng)然，我其實(shí)非常羨慕各位，因?yàn)槟銈冇幸粋�(gè)非�，F(xiàn)代化的合同法，基本上可以把英美法作為主軸來做研究。然后再做一些大陸法的比較，這就是一篇非常好的論文。這樣的題目如果像這樣來寫的話，真的很好寫。我也鼓勵(lì)我的學(xué)生這樣寫。對我們來講，英美法的原則其實(shí)有點(diǎn)遙遠(yuǎn)。大陸合同法里英美法的闡釋好像也不是很多。這就很可惜，明明是你們的法律，為什么不好好去弄它呢？
下面我還想給大家看看我總結(jié)的另一個(gè)方法。這些方法其實(shí)都是我在寫論文的時(shí)候做筆記整理出來的。筆記越寫越多，就變成一篇文章了。當(dāng)然這個(gè)完完全全都是我自己想出來的，別的地方看還真是看不到。王軼老師聽說之后也覺得很奇怪，為什么會(huì)有這種想法。其實(shí)各位聽了之后也沒有什么太奇怪的。學(xué)說繼受其實(shí)在德國繼受羅馬法的時(shí)候，早就提出來了。德國人當(dāng)時(shí)在繼受羅馬法的時(shí)候，其實(shí)跟我們現(xiàn)在的過程也很像。只不過在東方社會(huì)，有時(shí)候基于民族自尊心，他都不愿意承認(rèn)他是在抄別人的東西。所以繼受比較好聽，但實(shí)際上就是法律抄襲。其實(shí)抄襲有什么好羞恥的？抄襲如果能抄好，其實(shí)是最聰明的方式。當(dāng)時(shí)土耳其在現(xiàn)代化的時(shí)候，整個(gè)把瑞士民法典翻譯出來，整個(gè)變成它的法律。從此以后，后勤維修工作全部由瑞士人負(fù)責(zé)，土耳其人只需要買它的教科書、法律注釋書就好了。最可怕的是什么呢，就是要做一個(gè)有“特色”的民法典，把很多奇奇怪怪的東西都包進(jìn)來，以后所有的后勤、所有的技術(shù)支持全部都要靠自己。做得好當(dāng)然好，做的不好這輛車子就會(huì)到處發(fā)生車禍。不過也沒有關(guān)系，其實(shí)車禍常常發(fā)生，只要不要太嚴(yán)重就好。所以我在做研究的時(shí)候，就會(huì)關(guān)心說我們這個(gè)條文到底是抄的哪里的，這樣抄有沒有道理。這個(gè)就屬于法律繼受的研究方法。有時(shí)候我們再看我們的教科書，或許在當(dāng)時(shí)臺灣地區(qū)的民法中，有“不為完全給付”的概念�？墒遣煌耆o付與瑕疵給付、加害給付是哪里來的？這些概念在哪些地方有問題？當(dāng)然我們并不需要去做法律史的研究，最好的方式是去整理一下整個(gè)學(xué)說的發(fā)展歷程，去看看我們的學(xué)說發(fā)展是在什么樣的時(shí)空之下產(chǎn)生的。學(xué)說在當(dāng)時(shí)的時(shí)空下產(chǎn)生或許有它的道理，可是放在現(xiàn)在就不一定了。我們以不完全給付作為例子。不完全給付如果是在1936年的時(shí)候就已經(jīng)確定的話，這個(gè)時(shí)候還沒有附隨義務(wù)的概念。在現(xiàn)代契約法公認(rèn)附隨義務(wù)是一個(gè)重要的、核心的概念的時(shí)候，這時(shí)候以傳統(tǒng)的或履行不完全或給付不完全作為研究展開的概念本身，就會(huì)有問題。這個(gè)時(shí)候我們就應(yīng)該拋棄它。臺灣地區(qū)民法有關(guān)契約解除的規(guī)定。那個(gè)時(shí)候我們大多數(shù)人都認(rèn)為我們的民法是抄德國的�？墒俏乙豢�，發(fā)現(xiàn)我們的契約解除的規(guī)定抄的是日本的。如果是抄的日本的，我們就可以看看日本民法的發(fā)展。日本民法在傳統(tǒng)的契約解除方面固然認(rèn)為，歸責(zé)事由以過錯(cuò)為原則。但是也有新的說法，說契約解除不需要以過錯(cuò)為其要件。這樣一看，如果我們的法律是繼受自日本的話，那么在日本學(xué)說發(fā)展的過程中，它的一些新的理論，其實(shí)就可以作為參考的素材。所以這就是我在做整個(gè)研究的時(shí)候，把法律繼受的“法律”先確定下來。比如在大陸《合同法》的違約責(zé)任里面，我的感覺是只有一個(gè)條文，就是第 122條，其他基本都是國際統(tǒng)一文件的法律繼受。而對于第122條，就應(yīng)當(dāng)先確認(rèn)它應(yīng)當(dāng)不是統(tǒng)一文件的條文。接著，這個(gè)條文是怎么來的？是抄某一個(gè)國家的么？如果不是，那又是怎么來的？是不是學(xué)說自然發(fā)展的結(jié)果？如果是，那么創(chuàng)立者在看這些東西的時(shí)候，是看的哪一些東西呢？不過好像大陸的文獻(xiàn)都不會(huì)講是看的那些地方的，注解都異常地簡潔明了，有的時(shí)候都不知道是哪里來的。我一直覺得，一個(gè)比較好的研究方法就是去追人家的想法到底是怎么來的？他所參考的這些材料到底有沒有道理？這也是一個(gè)方法。當(dāng)然研究有很多種可能性，這里講的也就是一個(gè)學(xué)說繼受的方法，這個(gè)方法跟比較法的研究也是一樣的。比較法方法，剛才也講到了，在整個(gè)法律的發(fā)展中，出現(xiàn)了學(xué)說繼受和法律繼受不一樣的情況。最多的就是日本債權(quán)法的發(fā)展。在日本債權(quán)法中，有太多的情形是，法律繼受繼受自法國，可是學(xué)說繼受繼受自德國。這種現(xiàn)象在日本法中太多太多了。直到1970年的時(shí)候，學(xué)說才開始要正視法國法的傳統(tǒng)�？墒撬鼮槭裁匆暦▏ǖ膫鹘y(tǒng)？其實(shí)就是要打破德國法壟斷的地位。這就是一個(gè)新的“反動(dòng)”的出現(xiàn)。其實(shí)在大陸法系的傳統(tǒng)之下，大陸法的根基如果不好，要去做英美法的研究其實(shí)也沒有那么容易。或許大陸現(xiàn)在還沒能有很多學(xué)者能夠?qū)τ⒚榔跫s法的原則再做闡發(fā)，一個(gè)很重要的原因就無法把大陸法系的傳統(tǒng)和英美法系的傳統(tǒng)連結(jié)在一起。我認(rèn)為這是一個(gè)很大的困難。一個(gè)學(xué)者如果專注在大陸法系的傳統(tǒng)研究，就很可能沒有精力再去做英美法系的研究了。在現(xiàn)代的大陸，我認(rèn)為學(xué)者必須要去做這個(gè)工作。因?yàn)槟銈兊摹逗贤ā�，基本就是一個(gè)英美法式的立法�？墒窃趯W(xué)說繼受中，整個(gè)東亞民法的傳統(tǒng)還是一個(gè)大陸法的傳統(tǒng)。怎么把大陸法的傳統(tǒng)，與英美法的國際動(dòng)向連結(jié)、整合在一起，就是現(xiàn)代大陸法學(xué)發(fā)展的一個(gè)重要的工作。典型的例子就是剛才講到的日本民法第416條預(yù)見可能性的規(guī)定。這些反省的工作其實(shí)還是很重要的。你們雖然有了一個(gè)非常好的立法，可是學(xué)說還是繼續(xù)把民國時(shí)期的，或者臺灣學(xué)者的這些過去的，應(yīng)該被拋棄的東西又給拿回來了，有的還被當(dāng)成至寶。有時(shí)候就很難分辨什么是有價(jià)值的，什么是沒有價(jià)值的。法學(xué)研究寫論文，有時(shí)候其實(shí)就是去做這樣一個(gè)分辨工作，這也就是學(xué)說研究的意義所在。
在日本和臺灣地區(qū)，民法學(xué)界確實(shí)也開始慢慢地做一些英美法的研究。可是在臺灣地區(qū)，要做英美法的研究真是不容易。我個(gè)人的感覺，英美法的研究之所以這么多年都沒能做好，就是因?yàn)閷W(xué)者沒辦法把大陸法系和英美法系做一個(gè)整合的工作。在這一點(diǎn)上，歐洲人實(shí)際上做得蠻好的。像我�？匆恍┑聡鴮W(xué)者做的一些比較法的研究。從他們大陸法的視角來看英美法系，有時(shí)候一下就看得很清楚�？墒怯袝r(shí)候你看英美法的文獻(xiàn)，看它那些casebook，看了一大堆case，看完了不知道在搞什么東西。德國人一下子就洞燭了先機(jī)。所以其實(shí)要做契約法的比較研究，有幾本基礎(chǔ)的教科書看看就可以了。一本就是科茨的《比較法導(dǎo)論》，還有一本就是他的《歐洲契約法》。這兩本書好好看一看，大概就掌握了一些。其實(shí)我們做比較法的研究，目的是什么？對于歐洲人而言，其實(shí)就是希望尋找歐洲人的common core，也就是所說的“共同的核心”，從中尋找出一些共同的法律原則出來。他們一直找找找，最后終于找到羅馬法上了。在德國1990年之前的民法研究，只要把教科書、注釋書找的差不多，然后看學(xué)術(shù)界有什么不一樣，實(shí)務(wù)界有什么不一樣，一比較就差不多出來了。1990年之后，就知道不能只看德國的教科書了，還要看整個(gè)歐盟的整合趨勢，也要看看法國人寫的什么，北歐人寫的什么，別的國家的人在寫些什么。這種比較法的研究這時(shí)就具有了重要的意義。除了看與別的國家有什么不一樣，有時(shí)候還要看我們跟別的國家有沒有什么共通的地方，這些共通性是否可以作為解釋歐盟法的一個(gè)共同的基礎(chǔ)。整個(gè)的法律發(fā)展其實(shí)已經(jīng)做了非常多的改變。時(shí)間的關(guān)系我們繼續(xù)看下面的部分。
下面的部分也是我最異端邪說的部分。就是契約的拘束力。有一些學(xué)者就認(rèn)為，我們不應(yīng)該拋棄歐陸法的傳統(tǒng)。歐陸法系的傳統(tǒng)向來就是以債、法律行為為其核心，所謂的契約就規(guī)定在法律行為中，所謂債之關(guān)系或契約關(guān)系就規(guī)定在債法里面，把債跟物權(quán)區(qū)隔開來。債和物權(quán)的區(qū)隔，大概是避免不了的�？墒羌热蝗绱�，為什么要去強(qiáng)調(diào)契約的拘束力？我個(gè)人的觀察，在現(xiàn)在整個(gè)債法的發(fā)展趨勢中，可以很清楚地看到，私法的整合一定是分塊的。19世紀(jì)做的是票據(jù)法的整合，慢慢的是商法在德國境內(nèi)的整合。然后20世紀(jì)出做的就是海商法的整合。比如海牙規(guī)則等海上運(yùn)輸責(zé)任文件的整合。在二次大戰(zhàn)之后，很重要的一個(gè)統(tǒng)一法律原則，就表現(xiàn)在信用證統(tǒng)一慣例。這是國際貿(mào)易法上的一個(gè)重要的里程碑。為什么重要？因?yàn)樗皇怯芍鳈?quán)國家，甚至不是由國際組織制定的，而是由民間組織制定的一個(gè)東西�？伤鼌s能夠在國際間展開它實(shí)際的拘束力。這也就是我在書中所說的“軟法時(shí)代（soft law）”的來臨，也就是我所說的在法律之外的法律體系的形成。這些法律原則是超脫于主權(quán)國家立法意志之外的�？蛇@些法律原則越來越多。明明是一個(gè)聯(lián)合國的商事合同公約，實(shí)際上只是一個(gè)模范的契約法律原則，為什么要把它當(dāng)做法律來看待？各位還會(huì)逐漸接觸到很多拘束我們的行為規(guī)范，其實(shí)都不是主權(quán)國的立法。比如各位在公司法領(lǐng)域?qū)W到的一些公司治理的一些規(guī)范，那些規(guī)范恐怕也不是主權(quán)國家制定的，也是一個(gè)軟法。再比如運(yùn)動(dòng)員之間的一些規(guī)則，其實(shí)也是一個(gè)軟法。國際間有太多的行為規(guī)范，都是主權(quán)國家以外的立法。這種趨勢越來越明顯。這就告訴我們，主宰合同法發(fā)展的，已經(jīng)不完全是一個(gè)主權(quán)國家的立法活動(dòng)。一個(gè)國家的合同法的任意規(guī)定，扮演了一個(gè)越來越不重要的角色。取而代之的就是契約的拘束力。這個(gè)概念是我抄日本的概念。日本人在講契約拘束力的時(shí)候，其實(shí)是他們在1990年之后所謂契約責(zé)任新理論所提出的一個(gè)口號�！捌跫s拘束力”看起來好像很有學(xué)問，其實(shí)并沒有什么高深之處。它只在說一件事，就是契約關(guān)系和契約外關(guān)系的本質(zhì)不同。法國民法就明文規(guī)定，契約在當(dāng)事人之間就具有法律效力。這就是所謂的“契約之法”。我們一般都不把契約當(dāng)成一個(gè)法律規(guī)范來看待。傳統(tǒng)上面，都不從契約解除來解決問題，我們都是往上走到云端去，把它當(dāng)成債法的問題來處理。明明是違約責(zé)任，卻把它當(dāng)成債務(wù)不履行來處理，把它和契約本身脫離開來。脫離的結(jié)果就是，脫離之后我們就必須仰賴法律的規(guī)定來解決問題，就忘記了契約規(guī)范一看是還是要回到契約本身，回到當(dāng)事人的約定本身來。既然是契約自由原則，原則上當(dāng)事人約定的內(nèi)容就會(huì)發(fā)生效力，除非有契約無效等其他原因。而當(dāng)契約發(fā)生法律效力的時(shí)候，基本上就表示了當(dāng)事人約定的契約就是法律。如果是一個(gè)法律的話，法律有漏洞了可以解釋，所以契約也可以解釋。法律有漏洞的話可以進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，契約的漏洞也可以填補(bǔ)。這種想法其實(shí)就是英美法系的想法。Common law的想法就是從契約去尋找答案。如果契約本身就可以解決大多數(shù)問題的話，那么法律只是僅供參考之用了。這時(shí)契約法的功能就會(huì)改變，應(yīng)該去強(qiáng)調(diào)契約的解釋。這本身也是一個(gè)規(guī)范的解釋作業(yè)。即使一個(gè)國家合同法的研究再爛，只要這個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，法律的規(guī)定再爛，不會(huì)影響到經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因?yàn)樯倘瞬豢糠扇说姆�，靠的是商人之間的自治規(guī)則，或說習(xí)慣。他們之間長久以來的習(xí)慣就成為了他們之間法律關(guān)系的主要內(nèi)容�？墒欠扇艘恢倍疾辉敢獬姓J(rèn)這一點(diǎn)�，F(xiàn)在商人之間的規(guī)范主導(dǎo)權(quán)已經(jīng)被法律人搶了回去。這其實(shí)是很可惜的。前天跟北京的優(yōu)秀老師們探討的時(shí)候，他們一直在質(zhì)疑，為什么要拋棄或是不再強(qiáng)調(diào)債的觀點(diǎn)，回到契約去。其實(shí)我認(rèn)為最重要的就是如果不回到合同本身去，就無法從合同本身來解決問題，就必須仰賴法律的規(guī)定。如果說違約責(zé)任就是一個(gè)違反契約的責(zé)任，第一個(gè)是不是要看當(dāng)事人之間對違約有沒有規(guī)定？一般都有，比如違約金，解除合同的條件。這個(gè)時(shí)候?yàn)槭裁催�要去看法律的任意規(guī)定？其實(shí)就可以脫鉤了。這樣的思考方式特殊就特殊在國際商事合同。比如現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)購物這么發(fā)達(dá)，跨國的交易在瞬時(shí)就能發(fā)生的情況下，如果還在堅(jiān)持主權(quán)國家的立法，不得不說就有點(diǎn)落伍了。
這部分是關(guān)于日本契約法的新發(fā)展的，主要也是寫給臺灣地區(qū)的民法學(xué)者看的。不過我知道，臺灣地區(qū)的學(xué)者也不大愛看我寫的東西，都是公法的學(xué)者比較愛看。因?yàn)槲乙膊皇侵髁髡y(tǒng)。還好我寫的東西的觀點(diǎn)都是日本學(xué)者在近十年來最強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)，比如契約拘束力、合意尊重原則，還有最容易了解的契約嚴(yán)守原則。其實(shí)這個(gè)嚴(yán)守原則大家都知道，契約一旦有效之后，當(dāng)事人雙方都要受其拘束。傳統(tǒng)的說法就是受其拘束，受什么拘束？受自己所簽約的內(nèi)容的拘束。所以接著就是法官應(yīng)當(dāng)去闡釋當(dāng)事人愿意受拘束的內(nèi)容是什么。而且不僅僅限于明示的，還應(yīng)該去闡釋當(dāng)事人默示的意思表示。這種解釋就像大陸法所說的契約補(bǔ)充解釋。這樣一個(gè)解釋的作業(yè)就顯得異常的重要。在日本，一個(gè)重要的動(dòng)向就是2006年做的債權(quán)法改制，預(yù)計(jì)幾年之內(nèi)把它結(jié)束。他們的一個(gè)重要觀點(diǎn)其實(shí)就是一個(gè)觀念的改變，從債權(quán)觀轉(zhuǎn)換到契約觀。所以我說各位非常幸運(yùn)，生在了這個(gè)年代，這個(gè)一出生就只有契約觀的年代�；蛟S有一些債法的理論。現(xiàn)在你們想立一個(gè)民法典，把歐陸民法的傳統(tǒng)又叫回來，要有法律行為、要有債法的一般規(guī)定。也就是說，大陸剛好是相反的，要從合同觀轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)的債權(quán)、債務(wù)觀。這也沒什么不好，世間也沒有什么絕對的好壞，只是說剛好跟幾個(gè)國家是相反的。在德國，雖然債法現(xiàn)代化了，但它一直不愿拋棄他們債法的傳統(tǒng)。學(xué)說其實(shí)也都很清楚，他們所謂的給付障礙所適用的對象主要也是合同，只是他們不愿意說。只是你們有一個(gè)幸運(yùn)的合同法，授課的時(shí)候就跟學(xué)生說，這些債法的原則主要適用對象就是合同法。這不是很好嗎？可是你們現(xiàn)在又要回去，走別人走過的道路。所以我剛才說的合意尊重，尊重的其實(shí)就是契約拘束力。接下來我就來講什么是契約拘束力。我已經(jīng)講的很多了，但是日本人講的并不多。日本人其實(shí)并不是一個(gè)擅長做理論建構(gòu)的民族。但是他們很實(shí)用。他們用這幾句話就告訴你，整個(gè)合同法的解讀，就是要回到當(dāng)事人約定的內(nèi)容。這個(gè)很清楚了。所以所謂的契約拘束力，最重要就是看當(dāng)事人約定的內(nèi)容是什么。當(dāng)事人約定的內(nèi)容簡單來說就是契約拘束力，在當(dāng)事人之間具有法律規(guī)范的效力。所謂的民法如果有法源的概念，應(yīng)該說在合同法中，第一個(gè)法源就是當(dāng)事人約定的法律內(nèi)容。所以呢，很多時(shí)候根本不需要援用法律的規(guī)定，只要說依據(jù)契約的某條，就可以做審判。難道什么都要用法律嗎？所以“依法審判”的這個(gè)法，在合同法中最重要的就是契約本身。這個(gè)其實(shí)對英美法的影響就是一個(gè)common sense。
在臺灣地區(qū)，所謂合同解釋的基本原則，實(shí)際上是非常非常落后的。這個(gè)在英美法就異常的發(fā)達(dá)。因?yàn)橛⒚婪ㄊ莄ommon law，是case law，實(shí)際上大多數(shù)的合同問題就是合同解釋問題。像這些解釋作業(yè)，我們就要問它跟法律解釋是不是一樣的？哪里不一樣？為什么不一樣？不管怎么說，在合同解釋里面一個(gè)非常重要的觀點(diǎn)或說考慮因素，就是交易習(xí)慣。它扮演了非常重要的角色。交易習(xí)慣在現(xiàn)代和以前，它的表現(xiàn)形式有沒有什么不一樣？以前大多數(shù)交易習(xí)慣是不成文的，可是現(xiàn)在有了越來越多的成文的交易習(xí)慣。這些交易習(xí)慣就是所謂的交易軟法，soft law。它也是經(jīng)過了一個(gè)成文法的立法過程。像聯(lián)合國的國際商事合同通則，實(shí)際上就是一個(gè)立法的過程。所以很多的觀念在改變，我們在學(xué)習(xí)、研究中也應(yīng)該改變固有的觀念。個(gè)人覺得這個(gè)觀念的改變是非常重要的。對我們來說，作為一個(gè)有著債法傳統(tǒng)的國家，不管債法的規(guī)定是否存在，也應(yīng)該去記住，這些東西一定要回到實(shí)際問題的解決。實(shí)際問題的解決，就應(yīng)該進(jìn)一步去看，你要解決什么問題？是什么契約類型？這個(gè)契約類型是不是會(huì)有不同的法律原則？買賣合同是所謂一時(shí)性的契約關(guān)系，跟繼續(xù)性的契約關(guān)系有什么不一樣？像王雷老師所研究的這個(gè)情誼行為，基本是就是無償行為。無償行為和有償行為是不是有不同的法律原則？如何形成的這個(gè)法律原則？這個(gè)法律原則的形成，就是在你們合同法第七章違約責(zé)任之外，去形成一些適合于各種契約的特殊的法則。這種工作對大陸經(jīng)濟(jì)發(fā)展是越來越重要。比如像我旁邊這位女士，就說他們正在做工程合同的法律問題。為什么要做這個(gè)？這塊在臺灣地區(qū)做的比較多了，但在大陸知道這個(gè)重要性的還比較少。因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)這邊的學(xué)者還是非常注重抽象理論的研究。就像武俠小說里面的人，高來高去的，卻很少跳下來看看實(shí)際的生活，到底需要什么樣的法律規(guī)范。這個(gè)其實(shí)就并不抽象了，但也不是很具體。像工程合同，就應(yīng)該看看它和承攬合同到底有什么不一樣，為什么要分開規(guī)定？不一樣在哪里？工程合同與一般的交易又有什么不一樣？如何形成的自己的特殊的法律原則？這些特殊的法律原則的形成，往必須要借助一些傳統(tǒng)沒有的思想或法律原則。工程合同中，很多國家就喜歡去繼受美國合同法上的關(guān)系契約理論。很多的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析也認(rèn)為，德國法已經(jīng)沒有辦法解決這些問題了，只能靠其他的方法來解決方法。
最后一點(diǎn)，談一談取決于交易共識的契約解釋。這點(diǎn)其實(shí)就是剛才所說的，商事交易扮演著非常重要的角色。日本的商法典一開始就強(qiáng)調(diào)，商事交易的習(xí)慣甚至有時(shí)候要高于法律的任意性規(guī)定。商人之法在中世紀(jì)其實(shí)就是一個(gè)商事習(xí)慣，也就是商人法�，F(xiàn)在又跟soft law結(jié)合在了一起。不管怎么說，我們在做契約解釋的時(shí)候，就應(yīng)該盡量尋找契約交易的共識，這樣比較能夠符合當(dāng)事人交易的目的。大家知道，現(xiàn)在有三大國際合同法律文件，CISG，PECO，國際商事合同通則，再加上一個(gè)歐洲合同法律原則。后來又出來一個(gè)奇怪的東西，就是DCFR，想要取代歐洲合同法律原則，但顯然是失敗的。不管怎么說，世界上主要國家都承認(rèn)這三個(gè)文件是最重要的。在現(xiàn)代臺灣地區(qū)，或者看日本的研究，常常會(huì)把這三個(gè)東西的內(nèi)容拿出來討論。那么，我們?yōu)槭裁匆鲞@種事情？這種事情對法學(xué)的研究只是一個(gè)參考作用，還是有更為積極的作用？到這里我也不敢再寫下去了，我的能力其實(shí)也是太不夠了，所以我就點(diǎn)一下我的粗淺想法。其實(shí)這三個(gè)文件的規(guī)定很多時(shí)候是大同小異的。這些合同公約都是很多的法律人、實(shí)務(wù)界所討論出的結(jié)果。這三個(gè)公約規(guī)范的事項(xiàng)基本上也是相同的。譬如說，對損害范圍的預(yù)見可能性原則，對損害減輕義務(wù)的規(guī)定，還有合同的取消，采取的都是無過錯(cuò)責(zé)任，以所謂的重大違約為其要件。這種英美法上的原則是不是已經(jīng)成為了國際間的共識？當(dāng)已經(jīng)成為共識的時(shí)候，是不是已經(jīng)具有一定程度上的習(xí)慣法效力？這個(gè)時(shí)候我們再去探求他們的共同性，就不單純是一個(gè)比較的問題了。我想在國際商事仲裁，很可能大量援引國際公約。這又牽扯到法源的概念。一個(gè)國家它可以援用外國法，可以援用國際公約。不管怎么說，尋找國際間的共識，是一個(gè)將來合同法研究的一個(gè)新的走向。其實(shí)已經(jīng)有點(diǎn)舊了，各位可能不知不覺都去這么做了。
最后用兩三分鐘說說我這個(gè)論文還沒有寫完的部分。在國際的合同法發(fā)展中，一方面它是去尊重合同的拘束力，契約的拘束力之外，很多的國際公約強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則，DCFR尤其明顯。這就是你要讓一個(gè)國家的立法者接受外國人所做的法律規(guī)范的時(shí)候，你要讓他享有一定的主導(dǎo)權(quán)。換句話說，你不能全都交給當(dāng)事人。因?yàn)橐粋�(gè)國家的立法者、法官，他們都想時(shí)不時(shí)地去干涉一下，所以就要放一些他可以上下其手的東西。這個(gè)就是誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則在現(xiàn)代的發(fā)展已經(jīng)慢慢擺脫倫理道德的色彩，變成了干涉契約的一個(gè)手段和工具。這個(gè)是現(xiàn)代國際合同法律文件發(fā)展的一個(gè)共同趨勢。一方面，它盡量尊重當(dāng)事人，特別是交易習(xí)慣所形成的交易法則，像不可抗力原則、履行艱難法則，都是來自于國際間商事契約的條款。這些東西一方面尊重他，一方面還要讓立法者覺得他有干涉的機(jī)會(huì)，這個(gè)就是通過誠實(shí)信用原則來進(jìn)行一個(gè)調(diào)節(jié)。所以我就想，整個(gè)契約法和合同法的發(fā)展以后會(huì)越來越簡單，可是越來越難掌握。說簡單，是因?yàn)槠跫s法會(huì)慢慢地回到契約規(guī)范上來，因?yàn)楝F(xiàn)代的生活契約關(guān)系只要稍微重大點(diǎn)的，都會(huì)寫成書面的，寫得也越來越詳細(xì)，也就越來越不需要任意法的補(bǔ)充。另外一方面，國家立法的介入性，特別在消費(fèi)者立法方面，也是越來越大。這也代表了合同法的發(fā)展會(huì)朝著這兩個(gè)大的方向發(fā)展。一個(gè)是商人雙方的商事契約，一個(gè)是消費(fèi)者契約，形成一個(gè)獨(dú)立自主的體系，朝著限制合同自由的方向發(fā)展。我的報(bào)告到這里就結(jié)束了，謝謝大家！
石佳友副教授：
謝謝主持人。感謝陳老師。一個(gè)半小時(shí)的時(shí)間過得飛快，我們一點(diǎn)都沒覺得時(shí)間漫長。就像主持人講的，陳老師的報(bào)告內(nèi)容博大精深，但是語言十分風(fēng)趣幽默，讓我們在這樣一個(gè)輕松而又嚴(yán)肅的環(huán)境下度過了一個(gè)半小時(shí)，信息量非常大。聽眾的感覺可能跟我一樣，很受啟發(fā)，將來很多對于我們這些接受正統(tǒng)學(xué)說的人而言耳目一新的東西。對于開拓我們的思維和眼界都很有意義。下面我想說說聽了陳老師報(bào)告之后的幾點(diǎn)感受。
第一點(diǎn)就是合同法是一個(gè)非常富有想象力的法律部門。我在法國的導(dǎo)師是法蘭西學(xué)院的院士。他曾經(jīng)寫過一本書，就叫《法律的想象力》。他雖然不是民法學(xué)者，更多的是研究比較法和公法的學(xué)者，但我經(jīng)常想起他書中說的話，在研習(xí)民法的時(shí)候也經(jīng)常想起他書中的很多論點(diǎn)。我認(rèn)為，合同法法在民法的部門里面，可能是最富有想象力的一個(gè)部門法。這個(gè)想象力，一方面是說它充分體現(xiàn)了民法的理論性、體系性和邏輯性，另一方面它又非常地與時(shí)俱進(jìn)。大量的新的東西其實(shí)都在合同法的領(lǐng)域之中得到發(fā)展。它是歷史最為悠久的法律部門之一，但它又始終保持著非常鮮活的生命力。比如當(dāng)代合同法里面出現(xiàn)了很多新的東西，比如陳老師講到的附隨義務(wù)。法國法自90年代以來，法國人從社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)，對于附隨義務(wù)提出了很新的東西，叫合同連帶主義。這個(gè)理論主要從社會(huì)學(xué)的角度提出來的，比如狄驥的社會(huì)連帶學(xué)說。這個(gè)理論從社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，說附隨義務(wù)只不過是整體的合同連帶主義的一個(gè)發(fā)展。當(dāng)然它具體還提出了很多解釋論的東西，具體的我就不去講了。這樣一個(gè)學(xué)說對立法的影響目前還不是很明顯，但是對于司法，比如最高法院在2000年和2004年的幾個(gè)關(guān)鍵判例里面，明確使用了合同連帶主義的觀點(diǎn)。所以從核心方法論上講，合同連帶按照法國20世紀(jì)最偉大的民法學(xué)家卡爾伯尼埃的觀點(diǎn)：“在一個(gè)越來越把婚姻當(dāng)成合同的時(shí)代，沒有人會(huì)對把合同當(dāng)成婚姻感到驚訝。”就是把合同作為婚姻，把合同作為一個(gè)小的社會(huì)。在這個(gè)小社會(huì)里面，雙方不是基于對立的利益，而是像夫妻一樣，出于共同的目的而奮斗，是往前的而不是對沖的。這個(gè)在方法論上很有意思。反過來，附隨義務(wù)本身，在90年代德國法上出現(xiàn)了著名的契約第三人理論，叫“民法的憲法化”，就是基本權(quán)利對第三人的效力問題。這個(gè)確實(shí)是從合同法出來的。所謂民法的憲法化，核心是表現(xiàn)為合同法的憲法化。90年代聯(lián)邦憲法法院的各種判例里面，在對擔(dān)保的解釋里面，說“如果放在比較法的范圍里面，那個(gè)案件換個(gè)角度來看，我們會(huì)認(rèn)為它就是一個(gè)告知義務(wù)。銀行沒有及時(shí)告知女兒的父親女兒做擔(dān)保的事情�！比缓舐�(lián)邦憲法法院說根據(jù)基本法第1條、第2條，宣告擔(dān)保協(xié)議無效。這也是從合同法里來的。從此我們說，打開了一個(gè)潘多拉的盒子，私法的公法化一發(fā)而不可收拾。法國的憲法委員會(huì)也在關(guān)注德國的這個(gè)理論，這也是在合同法里面。因此在法國以后也可能會(huì)出現(xiàn)類似的情況，因?yàn)榉▏膽椃ㄎ瘑T會(huì)并不是法院，并不直接審理案件。但是不排除它在法律的解釋里面，會(huì)參考到這樣一個(gè)重要的流派。因此，合同法確實(shí)是一個(gè)充滿想象力的法律部門。當(dāng)代幾乎所有社會(huì)科學(xué)，都能在合同法里面找到適用點(diǎn)和立足的影子。經(jīng)濟(jì)學(xué)就更不用說了，有效違約就是典型的經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用到法學(xué)的例子。大家都很熟悉。這就是我想說的第一點(diǎn)。
第二點(diǎn)，我非常贊同陳老師大作里面描述大陸合同法的詞——“拼裝車”。我認(rèn)為這個(gè)描述是非常準(zhǔn)確的，而且是非常客氣的。我非常同意陳老師以違約責(zé)任作為核心。我們在立法上確實(shí)是以根本違約，也就是您說的重大違約為中心來規(guī)劃整個(gè)違約責(zé)任的。但是在解釋論上，無論是學(xué)者的解釋還是最高法院的解釋，無一例外地倒向了德國法上違約具體態(tài)樣的列舉，比如您剛才說的不完全履行。這個(gè)顯而易見是不一致的。因?yàn)槟阍诹⒎ㄉ侠^受了英美法，尤其是CISG為中心的根本違約說，但是學(xué)理解釋上又倒向了大陸法尤其德國法。還有更顯著的例子，比如我長期沒有想通的就是，怎么可能在一個(gè)法律里既規(guī)定不安抗辯，又規(guī)定預(yù)期違約？我認(rèn)為整個(gè)就是一個(gè)立法錯(cuò)誤。完全可能出現(xiàn)一種情況既符合預(yù)期違約，又符合不安抗辯。到底適用哪一個(gè)？毫無以為，從體系上看一個(gè)是美國的，一個(gè)是德國的。預(yù)期違約是一種攻擊性的制度，不安抗辯是一種防御性的制度。所以如果一種情況同時(shí)符合兩種制度，到底適用哪一個(gè)？這就造成了法律上的沖突。所以這是我認(rèn)為更典型的不一致。當(dāng)然這種不一致還體現(xiàn)在很多方面。比如陳老師剛才說的立法繼受和學(xué)理繼受。除了這兩者之外，立法的繼受和司法解釋的繼受也存在諸多不一致。最典型的就是一個(gè)月前我和王利明老師、王軼老師在一起探討的最高人民法院關(guān)于買賣合同的司法解釋。我經(jīng)常對我的學(xué)生說，如果你有社會(huì)學(xué)的功底，可以去做一個(gè)很好的法社會(huì)學(xué)的研究。研究內(nèi)容就是負(fù)責(zé)立法起草的全國人大法工委官員的法學(xué)背景和最高人民法院制定司法解釋的法官的法學(xué)背景，你會(huì)發(fā)現(xiàn)完全是兩個(gè)東西。法工委這幫人其實(shí)也很厲害，99年合同法很多是體現(xiàn)了他們的想法。我在法國的時(shí)候，法國人就說法國法是平民法，德國法是科學(xué)法，一個(gè)體現(xiàn)了平民主義，一個(gè)體現(xiàn)了精英主義。正好在中國就是這樣。立法者法工委就是典型的平民主義，他們接受的是80年代中國最精英的法學(xué)教育。然后再看看最高法院制定司法解釋的這幫法官，比如人大法學(xué)院2000年之后培養(yǎng)的這批法學(xué)博士，都是德國法的死硬支持者。所以社會(huì)學(xué)背景的不同造成了立法原則的不同。我建議陳老師研究一下大陸最高法院頒布的司法解釋。司法解釋在大陸具有特殊的重要性，甚至對于司法當(dāng)事人來說比立法更重要。我經(jīng)常給律師上課，律師們認(rèn)為司法解釋最為重要，法律相對而言還不那么重要，因?yàn)閷Ψㄔ簺]那么管用。而我們看買賣合同司法解釋，整個(gè)是一個(gè)學(xué)理的東西。首先是要復(fù)活物權(quán)行為理論，其次是把瑕疵擔(dān)保責(zé)任死灰復(fù)燃。我始終認(rèn)為瑕疵擔(dān)保責(zé)任確實(shí)不具有先進(jìn)性。且不說德國2002年修訂了債法，法國在轉(zhuǎn)換歐盟1999年指令的時(shí)候，是用在消費(fèi)者法中轉(zhuǎn)換指令。法國民法典第1641到1649條關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任沒有動(dòng)，但是這個(gè)意義已經(jīng)不大了，很多法國學(xué)者抨擊立法者為什么不像德國一樣把債法徹底改了，直接按照歐盟的規(guī)定走。今天的瑕疵擔(dān)保責(zé)任我認(rèn)為主要就三個(gè)用處，第一個(gè)是短期時(shí)效，第二個(gè)是程序上的便利性，第三個(gè)是有些特殊的責(zé)任形式。有什么必要在傳統(tǒng)的違約責(zé)任之外再獨(dú)立一塊兒？中國的合同法在1999年立法的時(shí)候明確廢除了這個(gè)東西。但是司法解釋又把它撿回來了。這就是除了陳老師講的立法繼受和學(xué)理繼受的分裂之外，立法和司法之間也有個(gè)分裂。這就造成了憲政秩序上的很大問題。
第三點(diǎn)也是陳老師給我啟發(fā)很大的，就是您說的從債的不履行回到合同的不履行。這個(gè)主張?jiān)趪庖灿�，比如法國有學(xué)者主張回到一個(gè)“醇化”的合同法。對我們而言，最大的啟示還是債法總則的問題。在合同法已經(jīng)有了比較詳盡的總則的情況下，債法總則還要不要？我一直認(rèn)為沒必要�？倓t只是一個(gè)神話，不要迷信總則。我也非常同意您剛才說的，總則的很多規(guī)定脫胎于合同法，也只能適用于合同法，并不具有普世適用價(jià)值。因此在有了一個(gè)合同法總則的情況下，還要債法總則干什么呢？另一個(gè)就是法律適用的問題。在既存在債法總則又存在合同法總則的情況下，這是你在法律適用上，有時(shí)候?qū)τ诜ü�、對于具體司法者，可能是一個(gè)困惑。這可能是我們值得思考的問題，可能還是得把債的屋頂下的合同法還原到本身的合同法。我們很迷信這種大屋頂，一個(gè)債的大屋頂下面4個(gè)債的發(fā)生原因：合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美�、無因管理，滿足了我們體系性的偏好。但是可能沒有什么實(shí)用性。
最后我想說一下您剛才說的軟法和國際統(tǒng)一合同法律文件的問題。這個(gè)確實(shí)也是我們一個(gè)非常重要的立法背景。我想所有的學(xué)者包括國外的比較法學(xué)者都在講，今天作為一個(gè)民族國家或主權(quán)國家的立法者，跟19世紀(jì)法典化時(shí)代最大的區(qū)別，無非就是這個(gè)問題。19世紀(jì)的時(shí)候，你可以完全按照自己的意志、自己的背景去立法，但是今天這個(gè)時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了。我們今天處在一個(gè)全球化的時(shí)代，法律的全球化、法律的整合度如此之高，絕對不可能拋開國際的趨勢，自己去制定自己的法則。您剛才提到的CISG、PECO和國際商事合同通則，也是我們在立法和研究中最為重要的國際參考文獻(xiàn)。在這樣的背景下，比較法就不能僅僅是法國法、德國法、日本法、美國法，可能相當(dāng)程度上來講要看國際法的淵源。而且同樣就像我們迷戀的德國法、法國法、日本法也好，本身自己在未來的趨勢都很難講。誰也沒想到德國民法典誕生100年之后會(huì)發(fā)生這么大的變化，而且變化不是來自德國，而是來自歐盟，來自的國外的因素。這也是德國人最感到震驚的：我們民法典的變化不是來自我們自己的變化，而是來自外在的超國家力量所施加壓力的結(jié)果。這也是中國藥特別小心的，不要再迷戀某一個(gè)國家的學(xué)說、某一個(gè)國家的流派，要看到總體的國際化的大趨勢。這也是陳老師講的給我的一個(gè)很大的啟示。
時(shí)間關(guān)系我就說這么多，謝謝！
王雷老師：
感謝陳老師的精彩報(bào)告。我主要結(jié)合陳老師的報(bào)告，談三點(diǎn)我自己的學(xué)習(xí)體會(huì)。第一個(gè)就是陳老師的報(bào)告和之前著述中所體現(xiàn)出來的一個(gè)體系化的思維方式給我的啟發(fā)；第二點(diǎn)就是結(jié)合我國合同法混合繼受的這樣一個(gè)立法措施而產(chǎn)生的學(xué)說繼受及其體系化整理的思考；第三個(gè)就是結(jié)合陳老師剛才講的契約的拘束力原則，我簡單談一下自己對于合同解釋及其任意性規(guī)范的看法。當(dāng)然都是些不太成熟的看法，也請陳老師、石老師多指正。
第一個(gè)就是體系化的思維方式。這也是我在見到陳老師之前讀陳老師的著述體會(huì)出來的一個(gè)方法。其實(shí)陳老師在《民法講義》的三卷里以及今天這個(gè)主題所衍生出來的第三卷里，最重要的一個(gè)方法我覺得就是體系化的方法。這種體系化的方法跟傳統(tǒng)的體系化的教學(xué)方法有所區(qū)別的是，它不是由總到分，而是在總分之間形成最大程度的融合，降低這種由抽象到具體的教學(xué)方法和學(xué)習(xí)方法給我們帶來的痛苦。我覺得這種體系化的思維方式可以給我們傳統(tǒng)的體系化的教學(xué)方式提供一些有益的借鑒，而不是陳老師自己非常謙虛的自稱的“旁門左道”。這是我講的第一點(diǎn)。
第二點(diǎn)就是我們國家的合同法據(jù)我觀察，它有一個(gè)混合繼受的背景。這種混合繼受的背景特別體現(xiàn)在陳老師今晚報(bào)告的主題之上。我們國家合同法恰恰不是以違約行為為中心構(gòu)建出的體系，而是以違約的救濟(jì)構(gòu)建的體系。而且這個(gè)地方講的救濟(jì)也不僅限于合同法第七章講的違約責(zé)任，它在第七章違約責(zé)任之外還包括更廣闊的內(nèi)容，比如說剛才石老師講的合同法第69條對應(yīng)的不按抗辯權(quán)，再比如合同法第94條講的合同的法定解除權(quán)。第94條合同的法定解除權(quán)又特別包括第94條第一項(xiàng)和第四項(xiàng)對應(yīng)的根本違約，第二項(xiàng)對應(yīng)的提前違約，以及第三項(xiàng)對應(yīng)的現(xiàn)實(shí)違約。這三處條文總體構(gòu)成了一個(gè)違約救濟(jì)的完整的體系。但是在這種體系之下它本身又是混合繼受的結(jié)果。這種混合繼受不單單是繼受自英美法系。在英美法系的基礎(chǔ)上，繼受了大陸法系德國法為主的立法借鑒。在這種背景下，如何通過學(xué)說的繼受來進(jìn)行體系化的整理，特別是處理剛才石老師講的第69條和第108條之間的關(guān)系，其實(shí)也給我們帶來了很大的困惑。這個(gè)問題我覺得可以結(jié)合陳老師講授的體系化的思考方法，在學(xué)說繼受的過程中，納入體系化的整理方法。只有秉持體系化的整理方法，才能避免所謂的規(guī)范的沖突，以及違反體系強(qiáng)制的這樣一種可能性。這是我想談的第二點(diǎn)。當(dāng)然這點(diǎn)對于實(shí)定法沒有更多的批評，而是在實(shí)定法目前混合繼受的背景下，學(xué)者如何發(fā)揮最大程度解釋論的功效。
第三點(diǎn)我想講的就是契約的拘束力、合同的解釋及任意性規(guī)范之間的關(guān)系。其實(shí)大陸合同法對于契約的拘束力也有所規(guī)定。我在寫博士論文的過程中，特別注意到合同法第8條第1款，當(dāng)事人依法締結(jié)的合同具有法定的拘束力。從這一個(gè)簡單的條文中其實(shí)就可以解釋出關(guān)于契約拘束力的非常豐富的體系。但實(shí)際上，我們國家合同法對于當(dāng)事人之間約定的這種合同的拘束力的尊重程度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅限于第8條第1款。大家如果仔細(xì)觀察的話，合同法第61條、第62條和第125條，它其實(shí)是通過處理合同的解釋及其任意性規(guī)范之間的關(guān)系，來向我們展示如何最大程度上尊重當(dāng)事人之間契約的拘束力。第61條和第125條對應(yīng)了一個(gè)合同的補(bǔ)充解釋，它跟第62條對應(yīng)的補(bǔ)充性任意性規(guī)范之間的關(guān)系，立法者采取了合同的補(bǔ)充性解釋優(yōu)先于補(bǔ)充性任意性規(guī)范這樣一種立法策略。當(dāng)然大家如果將視野放得更廣一點(diǎn)，觀察合同法分則第九章，特別是買賣合同這一章的規(guī)定的話，還會(huì)看到更多的，比如類似合同法第140條、第160、161條等等進(jìn)一步對合同進(jìn)行補(bǔ)充解釋的任意性補(bǔ)充性規(guī)范。合同法分則中這些關(guān)于合同補(bǔ)充解釋的這些任意性規(guī)范，它們與第61、62乃至125條之間是什么樣的關(guān)系？這其實(shí)也是總——分立法技術(shù)之下，大家需要結(jié)合契約的拘束力進(jìn)一步進(jìn)行豐富思考的這么一種可能。
我就簡單地談這么一個(gè)粗淺的想法，謝謝！
