[ 葉國平 ]——(2013-2-22) / 已閱8740次
2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。筆者認(rèn)為此條規(guī)定有待商榷，其中至少兩個方面存在探討的必要，一是POS商戶其實要作出區(qū)分，因為有專門為實施套現(xiàn)申領(lǐng)POS的商戶和有主營業(yè)務(wù)但偶爾也從事套現(xiàn)服務(wù)的商戶；二是POS商戶這種提供套現(xiàn)的行為也不能定性為非法經(jīng)營罪。
一、《解釋》未能對POS機商戶作出區(qū)分，不利于區(qū)別對待
上述規(guī)定言下之意是不管何種類型的POS機商戶，只要達到該條法律之規(guī)定的構(gòu)成要件，一律作出相同的刑法評價，筆者認(rèn)為此規(guī)定欠妥。
其實現(xiàn)在市場上存在兩種性質(zhì)的POS機商戶，一類是專門從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)的中介結(jié)構(gòu)，根本就沒有自己的主營業(yè)務(wù)范圍，申領(lǐng)POS機就是為了拉攏持卡人套現(xiàn)賺取手續(xù)費，人們更習(xí)慣把這類商戶叫做“黃牛”；一類是有自己的主營業(yè)務(wù)范圍，根據(jù)經(jīng)營需要，申領(lǐng)了POS機后，在自己從事正常經(jīng)營的過程中，也幫持卡人進行套現(xiàn)的商戶。這兩類POS機商戶，其實是存在很大區(qū)別的。首先二者的主觀心態(tài)不同，專門從事套現(xiàn)活動的“黃牛”商戶主觀上就是為了賺取手續(xù)費，而有自己正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的商戶，主觀上還是將主營業(yè)務(wù)作為其主要收入來源的，套現(xiàn)賺取的手續(xù)費只是額外收入；其次二者的套現(xiàn)次數(shù)和規(guī)模也不同，專門從事套現(xiàn)活動的“黃牛”商戶的套現(xiàn)次數(shù)和規(guī)模都是遠遠大于有正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的商戶的；最后二者的社會危害性不同，專門從事套現(xiàn)活動的“黃�！鄙虘粼诰W(wǎng)上和大街小巷發(fā)布小廣告，波及范圍廣，極大的沖擊社會誠信和經(jīng)濟秩序，社會危害性極大；而有自己正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的商戶一般不會主動兜售自己的套現(xiàn)業(yè)務(wù)，只是在方便的時候小范圍內(nèi)幫少數(shù)持卡人進行套現(xiàn)，社會危害性較之專業(yè)的“黃�！敝薪閼�(yīng)該是小得多。但是《解釋》中并未對這兩種POS機商戶作出區(qū)別規(guī)定，只按照非法經(jīng)營一罪進行刑法評價，筆者認(rèn)為這不符合實際生活，可能會造成打擊面的擴大，不利于刑法權(quán)威性的構(gòu)建。刑法第五條規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪刑和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，這就是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。 “這里的罪行主要是指行為的社會危害性程度，包括客觀危害和主觀惡性”�！�1】顯而易見，專業(yè)“黃�！碧赚F(xiàn)無論是客觀危害還是主觀惡性都是遠大于正常的POS機商戶套現(xiàn)的。《解釋》中這種不作區(qū)分的打擊，筆者認(rèn)為是不合適的。
二、POS機商戶提供套現(xiàn)行為不宜入非法經(jīng)營罪
1997年刑法第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，由于立法者對非法經(jīng)營罪設(shè)置了兜底條款，該罪的外延也隨著實際生活和司法解釋的發(fā)展而不斷擴展，因為被學(xué)界戲稱為“口袋罪”。那么隨著信用卡業(yè)務(wù)的出現(xiàn)，是否也能將POS機商戶非法套現(xiàn)的行為裝進“非法經(jīng)營罪”這個口袋呢？
非法經(jīng)營罪是指“違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場，情節(jié)嚴(yán)重的行為”�！�2】其客觀行為表現(xiàn)在以下四點：1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；2、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證明或者批準(zhǔn)文件；3、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；4、其他嚴(yán)重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為。【3】
從以上四個客觀行為來看，信用卡業(yè)務(wù)顯然不涉及專營專賣、許可證、這前兩個客觀行為，那么重點來探討一下POS機套現(xiàn)行為是否屬于“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”或者“其他嚴(yán)重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為”。
1、套現(xiàn)不屬于“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”
我們可以很輕易的將信用卡業(yè)務(wù)從證券、期貨、保險這幾個詞義范疇內(nèi)剝離，那它是否是“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”？有人認(rèn)為，POS機商戶為了收取手續(xù)費，協(xié)助持卡人利用 POS 機刷卡套現(xiàn)，甚至為了獲取這種手續(xù)費還會教授持卡人如何刷卡才能獲得最大的套現(xiàn)金額；而那些申領(lǐng)POS機就是為了從事非法中介的商戶更不必說，他們的目的就是欲拉攏持卡人來興隆自家的刷卡生意，其本身的性質(zhì)是惡劣的，社會危害性也是很大的。但是從當(dāng)前的法律來看，POS 機商戶一般所套現(xiàn)的信用卡持卡人，很多都是合法的持卡人，所以用妨礙信用卡管理罪來處罰該行為似乎難以說通；再從信用卡詐騙角度來看，由于其本身不屬于持卡人和刷卡主體，這一點也阻礙了用信用卡詐騙罪去規(guī)制該行為。但是刑法作為具有規(guī)制功能和保護功能的法律，應(yīng)該負(fù)有抵御不良社會現(xiàn)象的責(zé)任。為了抵御日益嚴(yán)重的信用卡非法套現(xiàn)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，將利用 POS機協(xié)助刷卡套現(xiàn)的行為視為該條規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。
另外一部分學(xué)者則持否定的觀點。他們認(rèn)為，真正進行支付結(jié)算業(yè)務(wù)的主體是金融機構(gòu)，POS機商戶其實并不具備支付結(jié)算的主體資格，當(dāng)然也無法談其“非法從事資金支付結(jié)算主體”�！�4】筆者也是持這一觀點。
首先從法律關(guān)系和法律主體來分析。支付結(jié)算有廣義和狹義之分。廣義的支付結(jié)算是指為完成資金在不同當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移，在社會經(jīng)濟活動中，相關(guān)經(jīng)濟主體使用現(xiàn)金、票據(jù)、銀行卡、匯兌、托收收款、委托承付等結(jié)算方式進行的經(jīng)濟行為，包括貨幣給付和資金清算。廣義的支付結(jié)算包括兩大類，即現(xiàn)金結(jié)算和銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算。其中的銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算就構(gòu)成了狹義的支付結(jié)算，中國人民銀行在97年9月發(fā)布的《支付結(jié)算辦法》中所指的“支付結(jié)算”也指的是狹義的范疇。 在支付結(jié)算活動中，毫無疑問，商業(yè)銀行才是支付結(jié)算的主體。眾所周知，我國的金融機構(gòu)是帶有濃厚的行政色彩和專營意味的，單位和個人雖然履行給付貨幣和資金的義務(wù)，但并不具備承擔(dān)支付結(jié)算的法律地位和主體資格。我們來重現(xiàn)一下套現(xiàn)的整個過程：持卡人拿著卡來到商戶處，POS機商戶提供卡機進行消費刷卡（當(dāng)然這筆交易是虛假的），但是發(fā)卡行在其程序和系統(tǒng)上認(rèn)為該消費行為是真實的，所以將持卡人信用卡內(nèi)的信貸資金支付給特約商戶，商戶在拿到銀行的回款后，扣除其與持卡人事先約定的手續(xù)費后將大部分余款支付給持卡人。在整個交易過程中，表面上的交易雙方---持卡人和商戶只是收款人和付款人的角色，身處交易背后、依托資金結(jié)算體系的商業(yè)銀行才是這筆交易真正的結(jié)算人。POS機商戶至始至終從未從事資金結(jié)算，只是因為信用卡的一種透支制度把這三方連在了一起，促成了這一筆名為消費實為套現(xiàn)的行為。也正是因為信用卡這種社會信貸的制度，把POS機商戶推到了前臺，推到了一個似乎從事這結(jié)算功能這樣一個定位，其實他更像一個“一手托兩家”（持卡人和商業(yè)銀行）的中間人的角色。商業(yè)銀行才是真正那只看不見的“結(jié)算之手”。故分析至此，POS機商戶根本就不具備結(jié)算的主體身份，又何談構(gòu)成“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”這一客觀行為呢？
其次，從套現(xiàn)行為侵害的客體分析。銀行因為非法套現(xiàn)，使得自有資金遭受損失，所以它侵害的客體是銀行的財產(chǎn)所有權(quán)和信用卡管理制度，但是“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”指的是一種國家和法律特許的專營權(quán)，客體其實也是不同的；最后從法律解釋的角度來看，應(yīng)當(dāng)遵循有效解釋優(yōu)先的原則，我們應(yīng)該充分尊重《支付結(jié)算辦法》里關(guān)于結(jié)算的涵義邊界，當(dāng)然筆者也允許大家對“支付結(jié)算”作合理的外延放展，但是不能盲目的超越一般意義上的預(yù)測可能性�！爸Ц督Y(jié)算”無論如何解釋也難以和POS機商戶掛上鉤。所以，筆者認(rèn)為，針對目前出現(xiàn)了嚴(yán)重的套現(xiàn)現(xiàn)象，僅僅因為不好將其定性為妨礙信用卡管理罪等相關(guān)罪名，就武斷的將其定性為非法經(jīng)營罪，是難以說通的。
2、套現(xiàn)也不屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為”
既然POS機商戶套現(xiàn)行為不屬于“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，那么它是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為”。筆者認(rèn)為也不宜將之歸入此條客觀行為。
對于如何認(rèn)定一個行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有學(xué)者指出要看其是否符合相關(guān)的法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定，不能把非法經(jīng)營罪當(dāng)成新的“口袋罪”擴張適用�！�5】因此首先讓我們來看看該項具體規(guī)定--“其他嚴(yán)重擾亂市場管理秩序的經(jīng)營行為”該如何理解。有學(xué)者認(rèn)為，“其他嚴(yán)重擾亂市場管理秩序的非法經(jīng)營行為"中的“其他”須同時具備以下幾個條件：一，必須是在流通和生產(chǎn)領(lǐng)域發(fā)生的行為；二，必須是違反了國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定；三，必須違反市場準(zhǔn)入制度；四，必須嚴(yán)重擾亂社會秩序且達到犯罪程度的社會危害性。【6】筆者認(rèn)為，該學(xué)者的相關(guān)闡述是非常有道理的，讓我們逐一分析，看POS機套現(xiàn)行為是否符合上述幾個條件。毫無疑問POS商戶幫助套現(xiàn)行為是符合第一點的，因為套現(xiàn)行為明顯是發(fā)生在流通和生產(chǎn)領(lǐng)域的經(jīng)濟行為，但是筆者認(rèn)為它不符合第二至第四點條件。
針對第二點，非法經(jīng)營罪是法定犯，要將某種行為歸入此罪，須認(rèn)定該行為違法了。但是POS商戶是根據(jù)自己的經(jīng)營需要，通過正常的程序向商業(yè)銀行申領(lǐng)的POS機；商戶開展的經(jīng)營活動和營業(yè)范圍也是經(jīng)過工商等部門預(yù)先核準(zhǔn)的，未超出相關(guān)部門批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，持卡人來購買商品或者是服務(wù)，通過POS機來付款，在大多數(shù)情況下，整個過程都不存在違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定的情況。
針對第三點，市場準(zhǔn)入制度是是國家對市場進行監(jiān)管的一種基本制度，其目的是為了保護社會公共利益。具體來說市場準(zhǔn)入就是指政府或其相關(guān)機構(gòu)，設(shè)定某種條件或者規(guī)定某種制度來約束公民和法人進入市場從事生產(chǎn)和經(jīng)營。如前文所述，POS機商戶并不是支付結(jié)算的主體，并未違反我國金融業(yè)中的支付結(jié)算制度，其只是作為一般交易活動中的買賣主體，不存在違反市場準(zhǔn)入制度的情形。
針對第四點，在刑法層面上，將信用卡套現(xiàn)入罪的前提是該行為具有嚴(yán)重的社會危害性，誠然，POS機商戶利用現(xiàn)有規(guī)則的漏洞為持卡人套現(xiàn)是存在嚴(yán)重的危害性的。首先，它對發(fā)卡行帶來了風(fēng)險與損失，這不僅僅是指原本應(yīng)有發(fā)卡行收取的取現(xiàn)手續(xù)費因為套現(xiàn)行為化為烏有，更嚴(yán)重的是一筆筆套現(xiàn)實際上就相當(dāng)于行為人向發(fā)卡行的貸款，這么多投機套現(xiàn)者，缺乏相應(yīng)的擔(dān)保和抵押，且用途多不為銀行知曉，這對發(fā)卡行來說無疑是一個巨大的金融風(fēng)險；其次，它對收單市場和整個經(jīng)濟秩序都帶來不良影響，套現(xiàn)行為完成后，資金已經(jīng)流失，發(fā)卡行收到POS機反饋的信息后，即便懷疑這筆交易有套現(xiàn)的嫌疑，也為時已晚，長此以往，對收單業(yè)務(wù)沖擊很大，甚至?xí)韪羝錁I(yè)務(wù)鏈條的有機運轉(zhuǎn)，而貌似繁榮合規(guī)的經(jīng)濟秩序也必然受到套現(xiàn)這股暗流的影響；最后它會對整個社會誠信產(chǎn)生侵蝕，滋生欺詐。目前社會上已經(jīng)形成了一個龐大的套現(xiàn)鏈條，專業(yè)的套現(xiàn)中介結(jié)構(gòu)數(shù)不勝數(shù)，假卡，假人，假公司，假交易，讓人唏噓。誠信在套現(xiàn)和利益面前顯得羸弱無力。【7】但是就因為有這樣的社會危害性，就必然導(dǎo)致POS機商戶套現(xiàn)行為被歸入非法經(jīng)營的范疇嗎?非也。對金融領(lǐng)域的行為進行規(guī)制，刑法無疑是一道利器，但并非是越嚴(yán)厲越好，刑法介入時間也不是越早越好�！�8】我們必須分清民事、行政和刑事責(zé)任的界限，并不是所有的所謂的“情節(jié)嚴(yán)重”的套現(xiàn)行為都能以非法經(jīng)營罪處罰。
其實，非法經(jīng)營罪第4項所規(guī)定的客觀行為是立法者作的一個兜底的規(guī)定，這主要是因為法律的滯后性，為了適應(yīng)復(fù)雜的經(jīng)濟生活和不斷出現(xiàn)的新的非法經(jīng)營行為，立法者才有此立法本意。但是我們不能因為有這樣的兜底條款就把所有新出現(xiàn)的疑似非法經(jīng)營的行為都?xì)w入此條，否則難免落入主觀歸罪的窠臼，這顯然違背了罪刑法定原則�！霸趥刹�、起訴和審判時，對行為人的行為確定罪名，必須完全根據(jù)刑法的規(guī)定”，【9】故西方有些法學(xué)先賢反對法官和司法機關(guān)解釋刑事法律，比如貝卡利亞就堅持刑事法官不是立法者，根本就沒有解釋刑事法律的權(quán)利。那作為法官的集合體---法院和司法機關(guān)也不應(yīng)當(dāng)有任意解釋刑事法律的權(quán)利，所以《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的出臺似有造法之嫌。
另外罪刑法定原則有保障人權(quán)的功能，這就要求相關(guān)的司法機關(guān)要進行司法解釋的時候要禁止類推，遵從嚴(yán)格解釋原則。根據(jù)解釋內(nèi)容的不同，可以將刑法解釋分為釋法性解釋和造法性解釋，二者的區(qū)別在于是明確條文用詞的含義還是創(chuàng)設(shè)一個新的規(guī)范。非法經(jīng)營雖然可以根據(jù)具體的經(jīng)濟生活作擴大和具體的解釋，但這一解釋不應(yīng)超出國民預(yù)測可能性和大眾的一般理解，然而上述《解釋》將POS機商戶信用卡套現(xiàn)解釋為非法經(jīng)營，實質(zhì)上是一種造法，已經(jīng)超出了解釋的限度，是一種越權(quán)解釋。【10】如果公民不能預(yù)測行為后果，法律就不能有效地防止國家機關(guān)濫用刑罰權(quán)，這樣就很可能導(dǎo)致違背罪刑法定原則�！�11】“目前我國的司法解釋還存在一些不足，不正當(dāng)?shù)財U張了金融刑事立法的犯罪圈和打擊面”。【12】所以筆者認(rèn)為，此《解釋》將POS商戶套現(xiàn)行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪確實值得商榷。
綜上，筆者認(rèn)為，目前我國在金融領(lǐng)域的一些刑法規(guī)定和司法解釋都過于嚴(yán)厲，對POS機商戶套現(xiàn)行為不能一股腦全部裝入非法經(jīng)營罪之范疇，我們要分清套現(xiàn)行為的民事、行政和刑事責(zé)任，作為社會公平正義的最后一道防線，刑法應(yīng)該保持其謙抑性，不宜將POS機商戶的套現(xiàn)行為定性為非法經(jīng)營罪。
參考文獻：
【1】黃太云、騰偉：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第6頁。
【2】高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第461頁。
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