[ 陳寶軍 ]——(2013-2-25) / 已閱10201次
其實，法官在參考一個案例時，不僅僅參考的是案例本身，更參考的是案例的內(nèi)在指導(dǎo)力，即高于案例本身的公平正義。因此，當(dāng)最高院沒有發(fā)布與待裁判的案件相似的案例，或者發(fā)布了典型案例（即使與待裁決的案件極其相似），但是與當(dāng)?shù)亓?xí)俗發(fā)生沖突引起不良的社會效果時，法官最好還是參考當(dāng)?shù)厥「咴夯蛘咧性翰门羞^的案例。畢竟我國地域遼闊，各地都具有其特殊性，要具體問題具體分析。正如拉倫茨所言：“在某種程度上，判決先例可主張其享有正確性推定，但法官不可不假思索地信賴它，如其發(fā)現(xiàn)判決先例有可疑之處，即須自為判斷�！盵7]我國經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，這種國情決定了全國各地案件的復(fù)雜性和多樣性，從而也決定了法官參考案例來源的多樣性。因此，法官必須在對先前案例進行甄別的基礎(chǔ)之上，優(yōu)先考慮參考最高院公布的案例同時還要兼顧參考其他案例，包括省高院、市中院裁判過的典型案例。
2、優(yōu)先參考國內(nèi)的案例，兼顧參考國外的案例
從F市法院的調(diào)查可以看出，沒有法官選擇參考國外的案例。筆者相信這種現(xiàn)象在全國具有的一定的普遍性，在中國裁判民事案件當(dāng)然要優(yōu)先選擇參考國內(nèi)的案例，這一點不言自明，筆者不再贅述。但需要說明的是，法官也需要適當(dāng)?shù)膮⒖紘獾陌咐Ｒ驗�，隨著我國加入世貿(mào)組織、經(jīng)濟全球化的浪潮，以及大陸法系與英美法系的逐漸融合趨同，法官不得不考慮我國的民事裁判在國際社會上的影響。而且從中國法制現(xiàn)代化的路徑也可以看出，中國的法制現(xiàn)代化屬于外源型的法制現(xiàn)代化，主要是在受到外部強力的作用下展開的，上述因素決定了法官有參考國外案例的必要性。當(dāng)然，法官參考國外的案例并不是要在裁判文書中引用外國法律，更不是直接引用國外的判例，而是將國外符合公正標(biāo)準(zhǔn)的判例抽象為一般的民法原理，我們完全可以在裁判文書中通過法理進行分析、論證，從而做出裁判。
�。ǘ┣閯輽�(quán)衡法
1、社會利益權(quán)衡
社會利益權(quán)衡是指法官在審理案件的過程中，綜合把握影響案件處理的因素，使當(dāng)事人雙方及社會的利益達到一種平衡狀態(tài)的法律適用方法。社會糾紛是由社會中的人與人之間的利益紛爭引起的。由于社會的資源是有限的，而人的欲望卻是無窮的，于是就導(dǎo)致了社會糾紛的形成。對由利益引起的社會糾紛需要法官適用社會利益權(quán)衡的方法進行處理。只有采用這種方法才能從根本上解決糾紛，實現(xiàn)案結(jié)事了。具體到案例參考的過程中，法官應(yīng)當(dāng)先權(quán)衡雙方當(dāng)事人的利益，確定到底哪一方的利益更值得保護，確定到底保護哪一方的利益更有益于社會，進而做出優(yōu)質(zhì)的裁判。誠然，有時社會利益和個人利益并不一致，法官選擇保護當(dāng)事人利益的案例作為參考時，可能就損害了社會利益。按照馬克思主義哲學(xué)的觀點，個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會利益。但是在和諧社會和以人為本的語境下，為了實現(xiàn)案結(jié)事了，法官有必要選取那些符合社會利益同時能夠兼顧當(dāng)事人利益的案例作為參考。法官既要為了一定目的而進行工具性的思考，同時還要在一定的時代背景下而進行語境性的思考，即在特定的時間、地點、社會背景下，選取特定的案例作為參考源，只有這樣才能使先前的案例與待裁判的案件有更多的相同屬性。誠如博登海默所言：“一個時代的某種特定的歷史偶然性或社會偶然性，可能會確定或強行設(shè)定社會利益之間的特定的位序安排，即使試圖為法律制度確立一種長期有效的或剛性的價值等級序列并沒有什么助益�！盵8] Y法院在辦理上述承包地征收補償費用分配糾紛案時就做了社會利益權(quán)衡，認為農(nóng)民以土地為生，土地是農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料，沒有了土地就失去了基本的生活保障。而王某出嫁到外村，在外村并沒有獲得新的土地，可以說王某就失去了基本的生活保障。從社會利益平衡的角度來說，在土地被征用的情況下，王某得到相應(yīng)的土地補償費是理所當(dāng)然的�？傊�，法官采用案例參考的方法在進行社會利益權(quán)衡時必須堅持一個基準(zhǔn)，即盡量保護更多的利益，同時減少摩擦和犧牲，促進社會和諧。
2、公共政策權(quán)衡
此處所謂的公共政策“主要包括某些政治或社會緊急措施的準(zhǔn)則” [9]。雖然法院依法行使審判權(quán)，不受政府、社會團體、個人的干涉，但是“在某些情況下，采取緊急措施的要求會變得極為迫切，所以不論是立法者還是執(zhí)法者都不能忽視他們�！盵10]因此，法官在參考案例進行裁判時必須考慮到公共政策這方面的因素，對公共政策進行權(quán)衡，在公正與公共政策之間做出折中和調(diào)和。同時公共政策不像法律那樣具有安定性，公共政策會隨著社會的形勢不斷地做出修正。這時候法官也要與時俱進，在參考案例時要適當(dāng)?shù)目紤]到變化了的公共政策，因為“一旦過去的價值判斷不再與現(xiàn)在的價值判斷相一致，那么遵循先例與正義之間就會發(fā)生沖突。在這種情形下看，在尊重先例與服從正義間維持一種有益的平衡這一棘手任務(wù)，有司法機關(guān)承擔(dān)�！盵11]因此，在案例參考時，有必要把對公平正義造成最小損害的公共政策作為考慮因素。
3、民眾意見權(quán)衡
一個優(yōu)質(zhì)的裁判結(jié)果不僅要得到當(dāng)事人的認同，還應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣癖姷恼嬖u價。特別是一些重大疑難案件，已經(jīng)被媒體披露出來的案件,表現(xiàn)的尤為明顯�！白鳛榉ü伲粌H是從法律職業(yè)的角度去獲得內(nèi)心確信，而且還要以普通人的角度來觀察判斷問題，不僅要看到眼前的當(dāng)事人，還要看到每一個當(dāng)事人的背后還站著無數(shù)民眾的想法�！盵12]因此，在參考案例進行裁判時，應(yīng)當(dāng)把民眾意見作為考慮因素，否則，裁判的案件將不能得到民眾的認同。馬克思主義哲學(xué)認為任何事物都是一分為二的，同樣，民意也不例外。民眾意見并不是說都是對的，我們不應(yīng)該排除，真理有時也會掌握在少數(shù)人手中。例如，有些含有對社會抵觸情緒的民意，有些利用審判工作鼓動普通民眾發(fā)布不良言論的民意。法官適用案例參考的方法時，有必要對這些社會民意進行權(quán)衡，只有有利于實現(xiàn)個案公平正義的民意才能作為案例參考時需要考慮的因素。
上面從社會利益、公共政策和民眾意見的角度分別論述了影響案例參考的三種因素，誠然，這三者之間也會發(fā)生沖突，例如選擇一個保護社會利益的案例作為參考，就有可能與民眾意見不一致。要協(xié)調(diào)三者之間的關(guān)系，筆者認為不能一刀切的“論資排輩”，而是在特定的語境下，適當(dāng)?shù)淖鞒鲂拚�。�?dāng)下的中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，也是經(jīng)濟發(fā)展期，同時也是矛盾多發(fā)期，為了維護社會的穩(wěn)定，有必要將民眾意見作為首要權(quán)衡因素。由于公共政策是緊急措施的準(zhǔn)則，對于特殊時期有重要意義可所為第二權(quán)衡因素優(yōu)先于社會利益，不過在常態(tài)情況下，可將其放在繼社會利益權(quán)衡之后第三權(quán)衡因素�？傊裰V所謂“老百姓心里有桿秤”，影響案例參考的因素不止上述三種，只要正確地利用情勢權(quán)衡的方法，協(xié)調(diào)好各個因素之間的關(guān)系，就能適用案例參考的方法做出公正的裁判，從使裁判符合社會大眾心里的那“桿秤”。
�。ㄈ╊愅普鐒e法
順位選定、情勢權(quán)衡從宏觀上解決了在民事裁判中如何參考案例和參考什么樣的案例問題，類推甄別法是從微觀上更細化的解決具體參考哪一個或怎樣參考的問題，從而增強對民事裁判實踐的指導(dǎo)力。需要說明的是，“與其說這是案例制度，不如說這是一種習(xí)慣，或者說是一種實證的要求使然。也正因為如此，最高人民法院名下的各種案例編纂并無一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，莫衷一是，終無一體約束，更遑論地方各級法院對案例制度有什么發(fā)展。”[13]鑒于此，法官有必要在民事裁判的實踐中不斷的摸索，走出一條具有中國特色的案例參考路徑。這條路徑就是，法官要在選取與待裁判案件事實相同屬性較多的典型案例的基礎(chǔ)上，不斷權(quán)衡、層層篩選，最終選取符合個案公平正義的那一個典型案例。
其實，案例參考適用的一個基本的推理方法就是類推。具體到如何類推，凱斯•R•孫斯坦形象地把案例參考的類推過程分為以下五個步驟：（1）某種事實模式A（即“源”判例）有特征X、Y和Z；（2）事實模式B（即“待判案件”）有特征X、Y和C，或者X、Y、Z和C；（3）A在法律中是以某種方式處理的；（4）在思考A、B之間相互關(guān)系的過程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則；（5）因為B與A具有共同之處，B也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥奶幚�。[14] 根據(jù)上述類推模式，法官至少必須做兩個方面的工作，一是認定案件的基礎(chǔ)事實，所謂基礎(chǔ)事實就是對案件的裁判具有決定性影響的事實，二是運用區(qū)別技術(shù)甄別指導(dǎo)性案例，所謂區(qū)別技術(shù)是指在找出案件基礎(chǔ)事實的前提下，發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例與待裁判的案件的不同點，從而放棄適用指導(dǎo)性案例裁判的方法。在類推的過程中會出現(xiàn)以下三種情形：Ⅰ、待裁判案件的基礎(chǔ)事實（a1、a2、a3……）全部包含于指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)事實(A1、A2、A3……)中，邏輯表達式為：a1、a2、a3……∈A1、A2、A3……，在此情形下毫無疑問可以適用選定的指導(dǎo)性案例。Ⅱ、待裁判案件的基礎(chǔ)事實（a1、a2、a3……）沒有完全包含于指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)事實(A1、A2、A3……)中，邏輯表達式為：a2、a3……∈A1、A2、A3……，但a1≠A1、A2、A3……，此種情形只能參考指導(dǎo)性案例對a2、a3……的論證方法，而對基礎(chǔ)事實a1需法官自行判斷。Ⅲ、待裁判案件非基礎(chǔ)事實與指導(dǎo)性案例有一定的相似性，但基礎(chǔ)事實（a1、a2、a3……）完全不包含于指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)事實(A1、A2、A3……)中，邏輯表達式為：a1、a2、a3……≠A1、A2、A3……，此種情形不能被表象迷糊，法官必須運用區(qū)別技術(shù)舍棄適用該指導(dǎo)性案例。
雖然上述類推的步驟或者方法是針對英美法系的判例制度總結(jié)的，但是它同樣適用于我國的民事案例參考，法官首先需要甄別篩選相類似的案例，然后從先前的案例中抽象出民法原理，最后適用于待裁判的案件，從而得出待裁判案件的結(jié)果。其中第四個步驟是至關(guān)重要的，它不僅需要大量的搜集工作，還需要民事裁判者具有較深的理論功底，需要法院與法官“硬”實力和“軟”實力的雙重提高。
結(jié)語
Y法院處理的承包地征收補償費用分配糾紛案，是適用案例參考的方法進行民事裁判的一次成功實踐�？ǘ嘧舴ü僬f過：“規(guī)制的含義體現(xiàn)在他們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強可能性。同樣，當(dāng)需要填補法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求�！盵15]由于社會生活的復(fù)雜性，法官采用案例參考的方法裁判案件，任重而道遠�；诠P者調(diào)查范圍有限、數(shù)據(jù)材料搜集不足，針對民事裁判中案例參考的方法只是稍作淺顯的分析。要使司法滿足人民群眾的新需求、新期待，作為一名法官還要樹立“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索”的信念，不斷地完善具有中國特色的案例參考在民事裁判中的適用方法。
注釋：
[1]例如，劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》、金玉：《我國建立案例指導(dǎo)制度之必要性探討》、周道鸞：《中國案例指導(dǎo)制度的歷史發(fā)展》、蔣惠嶺：《建立案例指導(dǎo)制度的幾個具體問題》、楊洪逵：《案例指導(dǎo)：從功利走向成熟》。
[2]董皞、賀曉翊：《指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用中的技術(shù)探討》，載《法學(xué)》2008年第11期，第144頁。
[3]該案的一審法院是宜黃縣人民法院，案號為：（2011）宜潭民初字第13號。
[4] http://flso.cn/detail_725.html，于2011年4月16日訪問。
[5]劉作翔、劉景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期，第17頁。
[6] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第157—158頁。
[7] [德]卡爾•拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第203頁。
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