[ 葉炎乾 ]——(2013-3-3) / 已閱10886次
當(dāng)刑事和解遭遇“花錢買刑”之殤
——有關(guān)刑事和解制度的思考
論文提要：
刑事和解一般認(rèn)為是起源于西方恢復(fù)性司法理論上的解決刑事糾紛的新型司法制度。我國學(xué)界對該制度的關(guān)注起步較晚，但隨著建設(shè)社會主義和諧社會理念的提出和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的確立，理論界和實務(wù)界對刑事和解制度的研究日益深入。特別是近期我國的個別刑事司法案件所引起的極大社會議論，更是使得刑事和解制度日益進(jìn)入理論界和實務(wù)界的研究視野。本文主要分為三個部分：首先，對刑事和解制度進(jìn)行宏觀概述，主要闡述其概念、特征，歷史文化淵源和適用現(xiàn)狀。其次，對刑事和解進(jìn)行合理性分析，既闡明了刑事和解所面臨的種種質(zhì)疑，更是對其積極價值予以全面分析。最后，在綜合借鑒各家成果的基礎(chǔ)上，提出完善我國刑事和解制度的相關(guān)設(shè)想。
全文約9303字。
以下正文：
引言
從 “杭州飆車案” 的胡斌親屬積極賠償了被害人家屬的經(jīng)濟(jì)損失，最終定性為“交通肇事罪”，一審判處3年有期徒刑 ，到孫偉銘醉駕案造成4死1重傷，一審判處死刑，二審中被害人家屬的諒解被納入量刑考量因素，改為無期徒刑 ，每當(dāng)金錢與刑罰直接掛鉤，總會引起熱烈討論�！盎ㄥX買刑”、“賠錢買命”，這些極具諷刺和挑動大眾敏感神經(jīng)的詞語一度把司法機(jī)關(guān)推到了輿論是非的風(fēng)口浪尖。隨著近年來刑事和解制度在司法審判中得到越來越廣泛的適用，該制度本身所遭受的質(zhì)疑也越來越多。所謂“花錢買刑”并不是一個具有法律意義的專用名詞，而是社會對特定范圍內(nèi)的刑事和解制度的通俗性說法，可以說是對刑事和解制度的一種質(zhì)疑乃至否定，并對由此可能導(dǎo)致的司法不公深表擔(dān)憂。有鑒于此，本文嘗試對該制度的歷史文化探源和國內(nèi)外適用現(xiàn)狀進(jìn)行分析，試圖為我國刑事和解制度的完善提供可供參考的建議。
一、刑事和解制度概述
（一）含義及其特征
刑事和解，作為一種司法實踐，最早出現(xiàn)在上世紀(jì)七八十年代的歐美地區(qū)，當(dāng)時稱為“被害人和加害人的和解計劃”（victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），指的是在專門調(diào)解人的主持下，由被害人和加害人面對面進(jìn)行接觸，就犯罪事實和后果進(jìn)行交流和溝通，并在此基礎(chǔ)上積極實現(xiàn)賠償，恢復(fù)雙方關(guān)系。 刑事和解是中國式的刑事法律術(shù)語，是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人出面，使加害者和受害者直接商談，解決刑事糾紛；商談達(dá)成的和解協(xié)議，由司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。 刑事和解不是當(dāng)事人直接處分案件的刑事部分，而是當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議、被害人表示原諒加害人的基礎(chǔ)上，辦案機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況作出處理。 這一概念主要有如下特征：
和解性。與刑事訴訟對犯罪的處罰不一樣的地方在于，和解強(qiáng)調(diào)的是加害人與被害人之間的對話、協(xié)商，淡化對抗、嚴(yán)懲的主題色彩，較為緩和。
自主性。刑事和解需要經(jīng)過雙方協(xié)商后達(dá)成合意，是否能夠達(dá)成和解意向，和解的具體實現(xiàn)方式，和解的具體內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人的自由意識，而不具有強(qiáng)制性。
互利性。和解可以是否當(dāng)事人得到利益最大化，加害人積極認(rèn)罪、悔過、道歉，通過經(jīng)濟(jì)賠償向受害人表達(dá)悔過之心；被害人心理和生理上的創(chuàng)傷得到一定程度的修復(fù)，經(jīng)濟(jì)上得到了令其滿意的賠償，相應(yīng)地，其諒解態(tài)度也使得加害人在刑事部分的處理上得到一定程度的輕緩處理，這一過程的互利的。
民事性。刑事和解僅僅是對民事部分的和解，并非對刑事部分的處理，最終刑事部分的處理只能是司法機(jī)關(guān)在參考民事部分和解的基礎(chǔ)上作出的。
（二） 歷史文化淵源
1、古代傳統(tǒng)法制思想
中國古代傳統(tǒng)的“非訟”、“仁政”、“明德慎刑”與“和為貴”思想的影響，在漫長的歷史發(fā)展過程中，形成了一種頗具特色的傳統(tǒng)法律文化，體現(xiàn)了傳統(tǒng)中國人所追求和向往的和平安寧的理想社會狀態(tài)以及人與人之間的和諧關(guān)系。西周時期的統(tǒng)治者在治理國家上采取了懷柔政策，對犯法者慎重地行使刑罰，且大多強(qiáng)調(diào)以德為綱，提倡德教。受傳統(tǒng)儒家思想的影響，和合成為社會法制理想，存在著“息訴”、“無訟”等思想。
2、西方刑事理論基礎(chǔ)
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，刑事和解制度源于西方，其理論基礎(chǔ)包含恢復(fù)正義理論、平衡理論、敘說理論等�；謴�(fù)正義理論認(rèn)為犯罪不僅是對法律的違反，更是對被害人、對社會和對其自身的侵犯，提倡被害人和社會對刑事司法權(quán)的參與。該理論是當(dāng)今西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)，刑事和解最大限度地體現(xiàn)了恢復(fù)正義的具體要求。 平衡理論代表了以個體的心理為基礎(chǔ)的解釋模式，以被害人在任何情形之下對何為公平、何為正義有其自己的合理期待這一相對直白的觀念為前提的。當(dāng)這種先天的平等和公正的游戲規(guī)則被打破時，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和（司法）技術(shù)。敘說理論認(rèn)為被害人的被害不是偶然事件，而是應(yīng)當(dāng)由加害人負(fù)責(zé)的侵犯。其意義在于敘說者與受眾之間的共鳴，加害人還充當(dāng)了被害情感的最佳發(fā)泄對象。
3、和諧社會理念和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策
隨著構(gòu)建和諧社會理念的倡導(dǎo)和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的確立，刑事和解應(yīng)運而生。刑事和解制度是“以人為本，構(gòu)建和諧社會”等科學(xué)發(fā)展理念在刑事司法領(lǐng)域的生動體現(xiàn)。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策強(qiáng)調(diào)輕重有別、恩威并施，注重刑事辦案的法律效果和社會效果。
4、恢復(fù)性司法理念的傳播
鼓勵世界各國在刑事司法活動中采用恢復(fù)性司法原則，是聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》決議明確倡導(dǎo)的，隨著該理念的廣泛傳播，刑事和解在世界范圍內(nèi)正被越來越多國家和地區(qū)所采用。
（三）刑事和解適用現(xiàn)狀
1、國外刑事和解實踐
加拿大產(chǎn)生了世界上第一例刑事和解實踐，運用于經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪及一些輕微刑事案件中。美國在1978年建立了第一個刑事和解計劃，其運用規(guī)模也在不斷擴(kuò)大，由最初的少年犯擴(kuò)大到成年犯罪，運用領(lǐng)域也涉及嚴(yán)重暴力犯罪。刑事和解理念目前已成為國際思潮，正被越來越多的國家和地區(qū)的刑事司法理論和實踐所接納。
2、我國刑事和解現(xiàn)狀
我國的刑事和解制度主要分散規(guī)定在刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋等文件中，沒有形成完整的制度體系，并且主要規(guī)定在自訴案件和刑事附帶民事訴訟中，對公訴案件的刑事和解并沒有相關(guān)規(guī)定。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第172條規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第一百七十條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解”。第197條規(guī)定：“人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回起訴�！�。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。
此外，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第200條中規(guī)定的法官調(diào)解制度，刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定的微罪不起訴制度，公訴案件中存在的酌定不起訴制度以及人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第291條規(guī)定的予以訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉和賠償損失等微罪不起訴處分的替代措施，都具有刑事和解的制度特點。
二、刑事和解合理性探討
（一）刑事和解面臨質(zhì)疑
1、與罪刑法定原則沖突
刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則為刑法的基本原則之一，犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事和解有去刑化的傾向，在最終實體處分時作出低于法定刑的處罰或者免除處罰，這在一定程度上違反了罪刑法定原則，也有損司法的尊嚴(yán)。
2、與法律面前人人平等原則沖突
刑法明確規(guī)定適用刑法人人平等，任何人犯罪，無論其身份、地位如何，在定罪、量刑和行刑上都應(yīng)一律平等。在刑事和解中，加害人向被害人悔過的表現(xiàn)主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)賠償，這在經(jīng)濟(jì)能力不同的當(dāng)事人之間就會產(chǎn)生不同的后果，在一定程度是哪個形成一種新的不平等。特別是在普通大眾的眼里看來，刑事和解就成了有錢人的“專利”，窮人是無法“享受”的，這就使得犯罪人由于所擁有社會財富的不同而可能受到區(qū)別對待，有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的人就有可能免除牢獄之災(zāi)。
3、與罪行相適應(yīng)原則沖突
刑法所規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則要求決定刑事被告人刑罰的因素只能是刑事被告人的犯罪行為，即同樣的罪行應(yīng)當(dāng)受到同樣的刑罰。但是刑事和解制度通過道歉、賠償?shù)让袷仑?zé)任承擔(dān)方式減輕或免除了犯罪分子的刑事責(zé)任，明顯與這一原則相沖突。
4、社會公眾的質(zhì)疑
刑事和解制度目前在我國所面臨的最大困境就是社會公眾的質(zhì)疑，主要質(zhì)疑司法機(jī)關(guān)將加害人的經(jīng)濟(jì)賠償替代刑事處罰，將金錢支付義務(wù)履行與否作為刑事被告人是否承擔(dān)刑罰以及刑罰多少的衡量標(biāo)準(zhǔn)。這是此前杭州胡斌飆車案、孫偉銘醉駕案發(fā)生后，公眾對富人“花錢買刑”的言論，以及對“賠錢減刑”判罰義憤不已的根本原因。
（二）價值分析
縱觀人類社會發(fā)展歷程，刑罰的發(fā)展歷經(jīng)了從野蠻到文明的過程，漢文帝結(jié)束奴隸制的肉刑，隋唐五刑刑名，這都體現(xiàn)出刑罰方式日臻文明的歷史規(guī)律。 時至今日，在刑事理論研究和審判實踐中引入刑事和解制度，已不僅僅是作為現(xiàn)代文明程度的標(biāo)桿，更為重要的是其自身存在的價值，對于被害人、加害人、刑事司法機(jī)關(guān)和社會整體的積極價值。
2、對被害人而言
有利于充分保護(hù)被害人權(quán)利，可以讓刑事受害人得到最切實有效的救濟(jì)和補償。在傳統(tǒng)的刑事司法實踐中，往往忽視了對受害人或者受害人近親屬的救濟(jì)和補償。特別是在刑事附帶民事訴訟中，雖然賦予了刑事受害人或者受害人的近親屬以要求刑事犯罪人賠償?shù)臋?quán)利，但刑事犯罪人已遭受了自由刑甚至生命刑，所以加害人（或其家屬）不愿意再積極履行金錢賠償義務(wù)，這也就造成了刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行率極低的現(xiàn)狀。
2、對加害人而言
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