[ 王冠華 ]——(2013-3-20) / 已閱19690次
從上述違反《公司法》第16條典型的十種情形的法律后果分析來看，在對外擔(dān)保事項上，無論公司章程是明示規(guī)定還是保持“沉默”，無論是由董事會決議還是由股東（大）會決議，無論決議內(nèi)容是否突破公司章程的先行規(guī)定，無論該決議形成后是否存有瑕疵，均為形成公司對外擔(dān)保的法人意思，并不調(diào)整公司與外部任何第三人之間的關(guān)系；站在公司的角度看，顯然均為公司的單方行為，亦無須其他方的介入，既不涉及將公司對外擔(dān)保的法人意思對外部表達(dá)問題，更不涉及公司對外擔(dān)保合意之形成問題。當(dāng)公司與擔(dān)保債權(quán)人形成擔(dān)保合意，即形成對外擔(dān)保合同時，是公司法定代表人或其有權(quán)代表將公司法人意思表達(dá)于外部，并與擔(dān)保債權(quán)人意思表示趨于一致的結(jié)果，而非公司法人意思形成后的直接的、必然的結(jié)果。從《公司法》第16條來看，所謂對外擔(dān)保之“違規(guī)”，本質(zhì)上是公司的內(nèi)部意思與外部表示的不一致，問題出在公司的擔(dān)保行為上，而非出現(xiàn)在與擔(dān)保債權(quán)人所形成的對外擔(dān)保合意上。因此，認(rèn)定《公司法》第16條規(guī)定對于公司對外擔(dān)保合意形成的法律效力，前提就是需要分析和確定《公司法》第16條規(guī)定的公司擔(dān)保法人意思形成的相關(guān)因素對公司對外擔(dān)保合意是否會產(chǎn)生影響。
1、《公司法》第16條沒有苛以擔(dān)保債權(quán)人審查公司章程的義務(wù)，法律也不宜作出設(shè)定該等義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)定
如前述，根據(jù)《公司法》第11條規(guī)定，依法制定的公司章程的效力僅及于公司及其內(nèi)部機(jī)關(guān)和人員，并不具有對世效力。顯然公司不能因為公司章程已經(jīng)在工商部門登記備案或者以其他形式對外公布而推定公司外部任何第三人知曉該章程規(guī)定，并進(jìn)而賦予公司章程以法律的約束力而拘束于公司外部任何第三人。由于公司章程屬于公司的內(nèi)部規(guī)則，筆者以為，即便是出于提高交易效率和降低交易成本的考量，為保護(hù)與公司交易的相對人的信賴?yán)�，也不宜苛求該相對人�?fù)有審查公司章程的義務(wù)。在對外擔(dān)保問題上，亦當(dāng)如此。更何況《公司法》第16條及其他相關(guān)法律也沒有相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定，法律也不宜作出設(shè)定該等義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)定。原因就在于：
首先，從擔(dān)保債務(wù)人角度看，該等義務(wù)一旦經(jīng)法律設(shè)定后，將嚴(yán)重背離《公司法》的立法宗旨，并將造成規(guī)范適用上的嚴(yán)重沖突和無所適從。如類推適用前述專家重述之法律規(guī)則課以擔(dān)保債權(quán)人審查公司章程的義務(wù)，則擔(dān)保債權(quán)人對公司章程進(jìn)行審查時：(1)如以“公司章程在形式上有無”作為“審查限度”的合理判斷標(biāo)準(zhǔn)，則這一民事義務(wù)沒有設(shè)定的必要，因為公司章程制定是公司成立時發(fā)起人的法定義務(wù)，不制定公司章程就會導(dǎo)致公司成立不能，也不可能進(jìn)行工商登記，反之，公司成立后，就必然已經(jīng)制定了公司章程，無需相對人審查“公司章程有無”；同時，如前所述，對對外擔(dān)保事項，公司章程享有“沉默”權(quán)，公司章程對對外擔(dān)保問題未作規(guī)定，并非對公司對外擔(dān)保能力的限制；(2)如以“董事會或者股東（大）會決議在形式上有無”作為“審查限度”的合理判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦如前述，會產(chǎn)生諸多疑問和法律適用上的沖突，在法律上也無任何實際意義；(3)如以“公司章程和董事會或者股東（大）會決議在形式上均為有無”作為“審查限度”的合理判斷標(biāo)準(zhǔn)，則當(dāng)公司章程沒有規(guī)定、董事會或者股東（大）會作出對外擔(dān)保的決議時，在這種情形下是應(yīng)該認(rèn)定公司已形成對外擔(dān)保的法人意思呢，還是認(rèn)定尚未形成？尤其是公司章程于對外擔(dān)保問題“沉默”下的董事會決議，依《公司法》的規(guī)定由于董事會不具有制訂或修改公司章程的權(quán)力，其對于對外擔(dān)保的意思表示會不會因為公司章程的“沉默”而有超越權(quán)限或者濫用權(quán)限之嫌，這都會使得對外擔(dān)保的法律關(guān)系更為復(fù)雜，即便是在相對人能夠很容易獲悉上述相關(guān)文件的前提下也會使得相對人無從也無能力判斷而徒增交易障礙，更何況《公司法》并沒有給予相對人以知情權(quán)，要獲悉上述文件在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中存在諸多的切實障礙；(4)如以“對外擔(dān)保事項程序?qū)嵤┢鹾瞎菊鲁堂魑木叨ā弊鳛椤皩彶橄薅取钡暮侠砼袛鄻?biāo)準(zhǔn)，就會使得擔(dān)保債權(quán)人在公司內(nèi)部行為存在形式性瑕疵或者實質(zhì)性瑕疵時進(jìn)入公司內(nèi)部，比如部分股東未依《公司法》第25條第2款規(guī)定在公司章程上簽字、蓋章，或者董事、股東未及時在董事會決議、股東（大）會決議上簽字確認(rèn)等，為確保交易安全，擔(dān)保債權(quán)人必將進(jìn)一步探求全體股東的真實意思表示。在法律沒有也不會賦予與公司交易的相對人對于公司的知情權(quán)的原則下，擔(dān)保債權(quán)人對于全體股東真實意思表示的探求就必將干擾公司的正常經(jīng)營與運作，從而嚴(yán)重影響公司的獨立性；更何況“權(quán)利在公司，義務(wù)在相對人”，權(quán)利義務(wù)不一致，這本身就是一種極不合理且嚴(yán)重失衡的制度安排，為保護(hù)商業(yè)秘密和合法權(quán)益不受侵犯，必將遭到來自公司方面的抵制和不合作，相對人履行審查的法定義務(wù)也終必將難以實現(xiàn)；進(jìn)一步地，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，在絕對必要記載事項外，公司章程對于任意記載事項擁有“沉默權(quán)”。當(dāng)公司章程對公司對外擔(dān)保事項保持“沉默”、相對人審查公司章程后發(fā)現(xiàn)章程未對公司對外擔(dān)保事項予以規(guī)定時，那么擔(dān)保債權(quán)人是應(yīng)該與公司繼續(xù)進(jìn)行交易呢，還是應(yīng)該就此終止與公司的合作？因為依“契約自由”原則安排交易則必然會違反“具體交易事項實施程序與內(nèi)容契合公司章程明文具定”的審查標(biāo)準(zhǔn)路徑額定的交易制度；此外，即便公司章程對公司對外擔(dān)保事項不保持“沉默”，但當(dāng)對外擔(dān)保事項程序?qū)嵤┡c公司章程的規(guī)定不一致時，那擔(dān)保債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何為之呢？……顯然，法律課以與公司交易的相對人負(fù)有審查公司章程的義務(wù)，只會使問題越來越復(fù)雜化。
其次，從公司的角度看，苛以與公司交易的相對人承擔(dān)審查公司章程的義務(wù)，無疑是將公司內(nèi)部行為外部化，亦是公司章程對內(nèi)效力在公司外部的不合理甚至是違法擴(kuò)張。
最后，依公司法的一般原理，對外擔(dān)保事項作為公司章程中的一項任意記載事項，不具有對抗擔(dān)保債權(quán)人的效力。根據(jù)《公司法》第25條、第82條規(guī)定，股東的姓名或者名稱、股東的出資額均屬于公司章程的絕對必要記載事項。《公司法》第33條規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人�！睋Q言之，股東的姓名或者名稱、股東的出資額等公司章程的絕對必要記載事項不具有對外的法律效力，包括擔(dān)保債權(quán)人在內(nèi)的公司任何第三人無需審查公司章程中的股東的姓名或者名稱、股東的出資額等。因此，作為公司章程的絕對必要記載事項尚且不能對第三人產(chǎn)生法律上的對抗效力，舉重以明輕，作為任意記載事項的對外擔(dān)保當(dāng)然更不能對第三人產(chǎn)生法律上的對抗效力。
因此，從上述分析可以得出結(jié)論，在現(xiàn)行的法律框架下，公司章程的效力僅及于公司及其內(nèi)部機(jī)關(guān)和人員；在公司實施對外擔(dān)保等具體交易事項時，苛求與公司交易的相對人承擔(dān)審查公司章程的義務(wù)，既無法律上的依據(jù)，更混淆了公司的內(nèi)部法律關(guān)系與外部法律關(guān)系的邊界；依據(jù)《公司法》相關(guān)條文規(guī)定在司法實務(wù)中人為推定設(shè)定該等義務(wù)，不僅有違于法律意旨，而且徒增交易成本，不符合市場經(jīng)濟(jì)交易效率與信賴的要求，實不足取。
2、《公司法》第16條沒有苛以擔(dān)保債權(quán)人審查董事會決議、股東（大）會決議的義務(wù)，法律同樣不宜作出設(shè)定該等義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)定
股東（大）會決議是公司股東（大）會依照法律和公司章程規(guī)定的程序作出的決定，系在多數(shù)決的原則下多個股東的意思表示趨于一致下的產(chǎn)物。在法律性質(zhì)上，股東（大）會決議本質(zhì)上屬于一種多方法律行為，系由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示的合致而成立。對于股東（大）會決議效力范圍問題，《公司法》沒有直接予以明確規(guī)定。通說認(rèn)為，股東（大）會是公司意思決定機(jī)關(guān)，承載著公司意思表示器官的功能。股東作為“公司的所有者”，由所有者決定公司的意思是符合法律之邏輯的，故在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的公司治理結(jié)構(gòu)下，所有者基于其對公司資源的控制權(quán)，作出“所有者決議”即“股東（大）會決議”以實現(xiàn)保護(hù)其利益安全的目標(biāo)，應(yīng)該得到公司的遵守和執(zhí)行，這是不難理解的。同時，從法律解釋論的角度分析，我們也可以得出下列結(jié)論：股東（大）會決議對股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員以及一般員工均產(chǎn)生拘束力。
同理，在法律性質(zhì)上，董事會決議亦屬一種多方法律行為，亦系由同一內(nèi)容的多數(shù)表示的合致而成立。依法律解釋論，在法律和股東（大）會授權(quán)范圍內(nèi)，依法律和公司章程形成的董事會決議對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員以及一般員工同樣均產(chǎn)生拘束力。
但是，無論是董事會決議，還是股東（大）會決議，對于擔(dān)保債權(quán)人等與公司進(jìn)行民商事交往活動的外部當(dāng)事人是否同樣具有約束力呢？在對外擔(dān)保問題上，法律是否應(yīng)作出設(shè)定擔(dān)保債權(quán)人審查董事會決議、股東（大）會決議的義務(wù)之強(qiáng)制性規(guī)定呢？答案是否定的，原因如下：
首先，依法理，民事法律行為的生效要件一般有三，一為行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；二為當(dāng)事人雙方意思表示真實；三為不得違反法律和社會公共利益。筆者以為，在對外擔(dān)保問題的“意思表示真實”要件上，需要考量的是公司對外作出擔(dān)保的意思表示是否真實、是否不存在無效之情形，而并非公司的內(nèi)部法人意思是否形成、形成是否存有瑕疵。因此，將對“公司的內(nèi)部法人意思”的考量納入對外擔(dān)保之民事法律行為之生效要件，人為地苛以擔(dān)保債權(quán)人等外部當(dāng)事人審查“公司的內(nèi)部法人意思”，顯然從根本上違背了民法學(xué)的一般法理，也不為法律所認(rèn)可。
其次，從公司作為民商事主體實施法律的過程來看，制訂公司章程、形成董事會決議以及股東（大）會決議，均為公司內(nèi)部意思形成階段，在該階段形成的公司內(nèi)部意思文件，其與法律不同。擔(dān)保債權(quán)人有遵守法律的法定義務(wù)，但沒有遵守公司內(nèi)部意思文件的法定義務(wù)；同時，如前述，公司內(nèi)部意思文件僅具有對內(nèi)的一般約束力，即便將其對外公布，也不應(yīng)當(dāng)要求與公司無關(guān)的人去了解和知悉，法律也不應(yīng)當(dāng)苛求每一個欲與公司建立民事法律關(guān)系的相對人在訂立合同時先去了解、知悉公司內(nèi)部意思文件，這樣不僅徒增交易成本，而且將從根本上動搖信賴這一商事活動的基礎(chǔ)，也不利于維護(hù)交易安全。
3、結(jié)論
從上述分析，我們可以得出結(jié)論，公司對外擔(dān)保合意形成的前提在于公司擔(dān)保的對外表示行為之“有效”，而該等“有效”一般又以符合民事法律行為生效要件為前提。換言之，即便在公司內(nèi)部意思存有瑕疵的情況下，只要公司對外擔(dān)保的表示形式不存在無效的情形，公司就應(yīng)受該對外表示行為的約束。基于前述，由于法律不宜也不應(yīng)設(shè)定擔(dān)保債權(quán)人等與公司進(jìn)行民商事交往活動的外部當(dāng)事人審查公司內(nèi)部意思的強(qiáng)制性義務(wù)，故《公司法》第16條規(guī)定并不能適用于對公司對外擔(dān)保合意形成的法律效力之認(rèn)定。結(jié)合前述對《公司法》第16條規(guī)范屬性的分析，筆者認(rèn)為，該條文的出發(fā)點主要在于強(qiáng)化公司對外擔(dān)保的決策程序，規(guī)避相應(yīng)的利益沖突，從而規(guī)范公司治理以最終保護(hù)中小股東和債權(quán)人利益。因此，《公司法》第16條規(guī)定是對公司決策機(jī)構(gòu)的要求，并非法律苛求擔(dān)保債權(quán)人審查公司內(nèi)部意思文件的依據(jù)，更非否定公司對外擔(dān)保效力的依據(jù)。
三、公司對外擔(dān)保不同階段適用的法律規(guī)范
從公司作為擔(dān)保人角度來看，公司對外擔(dān)保合同簽訂前，一般需要經(jīng)歷公司內(nèi)部意思形成、擔(dān)保意思對外表達(dá)以及與擔(dān)保債權(quán)人擔(dān)保合意達(dá)成三個階段。第一階段是公司內(nèi)部決策機(jī)關(guān)采資本多數(shù)決通過決議形成法人意思，第二階段是法定代表人或者有權(quán)代表等公司代表機(jī)關(guān)將法人意思對外表達(dá)，均為公司單方行為，這兩個階段屬于公司的對外擔(dān)保行為。
由于不論公司對外擔(dān)保內(nèi)部意思是由董事會形成，還是由股東（大）會形成，參與擔(dān)保關(guān)系的只能是公司而非該機(jī)構(gòu)，同時根據(jù)《公司法》規(guī)定，董事會和股東（大）會為公司的決策機(jī)關(guān)，并非公司對外代表機(jī)關(guān)，公司對外代表機(jī)關(guān)在現(xiàn)行法律框架下一般為公司法定代表人或者有權(quán)代表。因此，對于第二階段，公司代表機(jī)關(guān)將對外擔(dān)保的公司內(nèi)部意思對外表達(dá)時，由于牽涉民事代理制度和代表制度，故應(yīng)適用于《合同法》調(diào)整，而不宜由《公司法》予以規(guī)范。
當(dāng)公司與擔(dān)保債權(quán)人達(dá)成擔(dān)保合意時，即第三階段，是公司與擔(dān)保債權(quán)人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，擔(dān)保合同的效力應(yīng)視該等合同是否具備法律行為的生效要件而定，其主體資格、成立、生效、違約及認(rèn)定、損害賠償?shù)�，�?yīng)由《合同法》、《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》等法律法規(guī)調(diào)整，而不宜由《公司法》予以規(guī)范。
因此，依前述專家重述之法律規(guī)則，課以擔(dān)保債權(quán)人審查公司內(nèi)部意思的義務(wù)，即可推定認(rèn)為將適用于第一階段的法律規(guī)范同時強(qiáng)制適用于第三階段，并在一定程度排除和限制了第三階段本應(yīng)調(diào)整的法律規(guī)范之適用，既違背了法律適用的邏輯，又混淆了法律適用的邊界，也為法律調(diào)整方法所不能容忍。從這個角度來說，在公司對外擔(dān)保問題上，基于《公司法》第16條的調(diào)整范圍，法定代表人或者有權(quán)代表作為公司的對外代表機(jī)關(guān)，將對外擔(dān)保內(nèi)部意思對外表達(dá)并與擔(dān)保債權(quán)人達(dá)成真實“合意”，除非擔(dān)保債權(quán)人不善意，其與擔(dān)保債權(quán)人簽署的擔(dān)保合同，應(yīng)確認(rèn)為有效。
四、結(jié)論
通過以上分析，筆者認(rèn)為，《公司法》第16條第1款規(guī)范屬性是任意性規(guī)范，第2、3款規(guī)范屬性是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，其立法意圖是規(guī)范公司治理，是對公司對外擔(dān)保內(nèi)部意思形成合法或合規(guī)性的確定，而不在于對公司對外擔(dān)保合同的效力作出規(guī)范。因此，不宜也不應(yīng)將《公司法》第16條視為對公司對外擔(dān)保能力限制的規(guī)定，視為法律苛求擔(dān)保債權(quán)人審查公司內(nèi)部意思文件的依據(jù)；更不應(yīng)將該條視為認(rèn)定公司擔(dān)保對外表示行為有無效力、或者否定公司對外擔(dān)保效力的依據(jù)。
作者：王冠華，法學(xué)博士，北京市博金律師事務(wù)所專職律師，13810112545
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