[ 何帥領 ]——(2013-3-21) / 已閱24203次
一、土地一級開發(fā)的概念
土地一級開發(fā)也稱土地儲備開發(fā)、土地整理、土地綜合整治、土地成片開發(fā)等，目前尚無統一的學理定義，各地具體政策與法規(guī)與規(guī)章的規(guī)定也不同。歸納而言，土地一級開發(fā)是指由政府或其授權委托的企業(yè)，對開發(fā)范圍內的土地統一進行征收、拆遷、安置、補償以及市政基礎設施建設，以達到土地出讓條件的行為。相對而言，通常將土地出讓后進行的房地產建設稱為二級開發(fā)。
土地一級開發(fā)這一概念是在北京市2000年12月8日通過的《中關村科技園區(qū)條例》中正式出現的。2001年4月30日，國務院在《關于加強國有土地資產管理的通知》中指出：“為增強政府對土地市場的調控能力，有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備制度�！敝�，土地儲備開發(fā)制度得到快速發(fā)展，成為我國一項基本土地制度。
二、各地關于開發(fā)商參與土地一級開發(fā)的相關規(guī)定
目前我國并無統一的關于土地一級開發(fā)的法律、法規(guī)和規(guī)章，但各地方政府均有自己的規(guī)定，各有特色。下面就幾個比較有代表性的省、市的有關土地一級開發(fā)的規(guī)定進行簡要介紹：
1、北京市
北京關于土地一級開發(fā)的法規(guī)主要有：《北京市國有建設用地供應辦法（試行）》、《北京市土地儲備和土地一級開發(fā)暫行辦法》、《北京市土地一級開發(fā)及經營性項目用地招拍掛出讓流程示意圖》等。北京土地一級開發(fā)的模式為政府主導型和企業(yè)主導型兩種土地一級開發(fā)模式并存。開發(fā)商可通過以下兩種方式參與一級開發(fā)：政府委托管理，即開發(fā)商受托負責土地開發(fā)具體管理，按照規(guī)定開發(fā)商的管理費用不高于土地儲備開發(fā)成本的2%；政府委托開發(fā)，即開發(fā)商受托負責實施土地開發(fā)，包括負責籌措資金、辦理規(guī)劃、項目核準、征地拆遷和大市政建設等手續(xù)并組織實施，按照規(guī)定開發(fā)商利潤率不高于預計開發(fā)成本的8%。2009年之后，北京市的土地一級開發(fā)的開發(fā)模式逐漸轉變?yōu)檎鲗停_發(fā)商參與土地一級開發(fā)的機會越來越少，逐漸淡出。
2、上海市
上海是最先試水土地儲備制度的地方政府。與北京模式不同，上海主要是由政府授權直屬的多家大型國有企業(yè)進行土地一級開發(fā)。土地開發(fā)企業(yè)隸屬于政府，代表土地儲備中心行使土地儲備職能。 上海的相關法規(guī)有《上海市土地儲備辦法》等。
3、重慶市
重慶的土地一級開發(fā)模式屬于典型的政府主導型模式。土地一級開發(fā)的主體是重慶市政府，代表市政府實施一級開發(fā)的機構是幾個國有控股企業(yè)。出讓所得綜合價金扣除應支付的土地儲備開發(fā)成本后的10%，作為土地儲備開發(fā)發(fā)展專項資金存入土地儲備開發(fā)資金專戶。
4、成都市
成都市關于土地一級開發(fā)的規(guī)定是《關于積極引進和規(guī)范社會資金進行一級土地整理意見的通知》。該通知主要內容包括：
首先，規(guī)定一級土地整理是依據土地利用總體規(guī)劃和城市總體規(guī)劃，按照城市、區(qū)域功能定位和經濟社會發(fā)展要求，對新征收土地、舊城改造土地實施成片整理、征地補償、拆遷安置、土地平整，完成地上及地下市政基礎設施、城市公共公益配套設施建設，按期達到土地出讓標準的土地初級開發(fā)行為。
其次，強調市政府對儲備土地的統一開發(fā)管理。市土地儲備中心納入儲備范圍的土地，未經市政府批準，各區(qū)不得引進社會資金進行一級土地整理。
第三，引入競爭機制。一級土地整理項目范圍、規(guī)模、內容明確后，應積極引入市場競爭機制，以招投標或掛牌方式確定投資商。
第四，采取土地收益梯度分成方式。保證土地成交價格越高、政府收益越大的動態(tài)收益分配機制。
5、海南省
海南的土地一級開發(fā)特點是：資源豐富，競爭者較少，政策優(yōu)惠。2006年海南省出臺的《關于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開發(fā)的通知》指出：“土地出讓收入扣除土地開發(fā)成本后余下的純收益部分，按照市、縣政府所得不得低于30%的比例，確定市、縣政府與主開發(fā)商的分成比例�！焙Ｄ贤恋匾患夐_發(fā)商最高可以得到70%的利潤，與其他地區(qū)相比，這一政策非常具有吸引力。但2010年春節(jié)前后，海南房地產被熱炒飆升，估計近期海南國土部門會出臺相關政策，土地一級開發(fā)模式可能也會逐漸發(fā)展為政府主導的模式。
三、開發(fā)商參與土地一級開發(fā)應注意的法律問題
1、項目合法性問題
對于土地一級開發(fā)商來說，在投資開發(fā)土地一級開發(fā)項目時，首先需要考慮的問題是土地一級開發(fā)項目是否合法。由于目前國家對土地一級開發(fā)沒有法律層面的規(guī)定，各地規(guī)定并不一致，而且各地地方政府操作也比較亂，實踐中有些項目的合法性方面存在問題。若項目合法性方面存在瑕疵，將會給開發(fā)商帶來很大的潛在法律風險，因此，開發(fā)商應重視項目的合法性問題。開發(fā)商可主要從以下幾個方面對土地一級開發(fā)項目的合法性進行審查：
（1）項目是否符合城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃
實踐中，有些地方政府急于進行城市建設，甚至在城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃還沒有編制和批準的情況下，就委托開發(fā)商開始進行土地一級開發(fā)，這對于開發(fā)商來說風險很大，若將來城市總體規(guī)劃和土地總體利用計劃得不到批準，地方政府又無力償還開發(fā)商已發(fā)生開發(fā)的成本，開發(fā)商將面臨投入資金無法收回的風險。
（2）立項文件的合法性
開發(fā)商在簽訂合同之前應認真審核項目立項文件的合法性，比如是否經有審批權限的政府批準立項、是否存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐存在著一些須經省級政府批準但只有地方縣級政府或經濟開發(fā)區(qū)管委會的批文的情形，若出現上述情形，開發(fā)商須對立項文件進行補充和完善。
（3）其他相關項目文件的合法性
開發(fā)商還應認真審核其他項目文件的合法性，比如控制性規(guī)劃文件是否已經批準，征地拆遷文件合法性等。另外，開發(fā)商為外商投資企業(yè)的，須注意審查自身是否符合《外商投資產業(yè)指導目錄》等相關外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。
2、簽約程序問題
綜合分析各地有關土地一級開發(fā)的規(guī)定，大多規(guī)定政府要求通過招標方式確定土地一級開發(fā)商。但實踐中，很多地方政府并未嚴格遵守招標確定開發(fā)商的程序，而是直接與開發(fā)商簽訂土地一級開發(fā)協議。對于開發(fā)商來說，則須注意簽約程序的合法性，以防上級政府以未通過合法程序而不認可開發(fā)商的一級開發(fā)主體地位。就此問題，即使地方政府已就一級開發(fā)事宜與開發(fā)商協商一致，開發(fā)商也應建議地方政府按照規(guī)定通過招標形式簽約。當然，由于有關土地一級開發(fā)的地方規(guī)定并非屬于法律或行政法規(guī)層面，即使不通過招標形式通常也并不會因此導致一級開發(fā)合同無效。
3、開發(fā)商應把握的土地一級開發(fā)合同中的要點
開發(fā)商簽訂一份內容完善的土地一級開發(fā)合同，能夠有效防范土地一級開發(fā)過程中的各種風險，比如拆遷難風險、政策變化風險、土地出讓價格風險等。從開發(fā)商的角度而言，簽訂土地一級開發(fā)合同時應注意把握以下要點：
（1）約定征地拆遷安置補償工作由政府負責承擔
對于開發(fā)商來說，在目前國情下很難自主完成拆遷安置補償工作。在此情況下，開發(fā)商應要求在土地一級開發(fā)合同中約定征地拆遷安置補償工作由政府方面承擔，開發(fā)商只負責承擔相關費用。通常情況下，開發(fā)商可采取如下兩種方式承擔費用：政府包干和據實支出。政府包干，即開發(fā)商與政府約定一個包干費用，由政府包干完成征地拆遷安置補償工作。據實支出，即開發(fā)商根據政府拆遷安置工作的進展逐步據實支出費用。開發(fā)商可根據項目具體情況決定采取適當的費用承擔方式。
（2）約定分期分塊滾動開發(fā)、減輕資金壓力
對于開發(fā)商來說，土地一級開發(fā)占用資金量大、周期長、利潤率低，因此，若想減輕資金壓力，可在合同中約定采用分期分塊滾動開發(fā)的方式，即將項目范圍內的土地，根據規(guī)劃情況分割成不同的區(qū)域地塊，按照優(yōu)先順序分期先后投資開發(fā)各區(qū)域地塊，成熟一塊、出讓一塊，出讓后收回成本和收益再投入下一區(qū)域地塊，這樣滾動開發(fā)可有效減輕資金壓力，同時也可降低投資風險。
（3）約定政策變化時由政府承擔責任
政策變化風險對開發(fā)商來說是不可預知的風險，比如國家或上級政府對項目規(guī)劃作出重大調整或被撤。對于該等風險，開發(fā)商可在合同中約定由政府承擔政策變化風險。但須注意的是，在約定土地出讓收益分成方式時，若項目重大調整或被撤時尚無土地出讓收入，則存在開發(fā)商投資回報落空的風險，在此情況下，須明確約定政策變化時開發(fā)商收回資金和收益的方式。
（4）約定土地開發(fā)成本的組成
土地開發(fā)成本是土地一級開發(fā)合同重要條款之一，開發(fā)商訂立合同時必須明確約定。通常情況下，開發(fā)商應將就土地一級開發(fā)項目支出的所有費用均計入土地開發(fā)成本。但須注意的是，開發(fā)商計入的成本最終須經政府審核確認，若開發(fā)商的某項支出政府審核后不認可，且也未在合同中列明，開發(fā)商將不得不自行承擔該等費用。同時，在合同中列明土地開發(fā)成本有利于開發(fā)商預估和控制項目投資總額，也可使開發(fā)商有理由拒絕投入政府要求承擔的合同中未列明的費用。
值得注意的是，各地政府規(guī)定的土地開發(fā)成本（主要包括征地拆遷補償、市政基礎設施建設費用等）雖然大致相同，但也有很多不同之處，開發(fā)商須根據各地規(guī)定靈活掌握。比如，對于融資成本（貸款利息）各地約定就不一致，北京相關規(guī)定中明確規(guī)定土地開發(fā)成本包含貸款利息，而成都相關規(guī)定中就明確約定不能將融資成本（利息）作為開發(fā)成本。
（5）約定收益分配方式
對開發(fā)商來說，可根據項目具體情況約定不同的收益分配方式。通常情況下，土地一級開發(fā)的收益分配方式有如下幾種：
A．固定收益：開發(fā)商的投資收益=土地開發(fā)成本×固定收益率。也可約定每年固定收益率，按每年投入的開發(fā)成本計算投資收益。相對下述按比例分配收益方式而言，開發(fā)商采用固定收益率方式，資金及收益收回的安全性較高，可有效規(guī)避土地出讓價格風險，但通常收益率不會太高。
B．按比例分配收益：開發(fā)商的投資收益=（土地出讓收入-土地開發(fā)成本）×開發(fā)商分配比例。相對于固定收益方式而言，按比例分配收益方式中開發(fā)商收益比例通常較高，而且關鍵是有利于開發(fā)商受讓開發(fā)項目中出讓地塊的國有建設用地使用權，進行二級開發(fā)。實踐中，很多開發(fā)商參與土地一級開發(fā)就是為了便于二級拿地，采取按比例分配收益方式，可使一級開發(fā)商在土地出讓競價中處于非常有利的地位，因為土地出讓價格中含有一級開發(fā)商按約定比例可分取的收益，土地出讓價格越高一級開發(fā)商可分取的收益也越多。但采取該種方式，開發(fā)商須注意防范土地出讓價格風險，有必要約定出讓價格低于開發(fā)成本時的處理方法和責任承擔。
C．固定收益+按比例分配收益：開發(fā)商的投資收益=固定收益+按比例分配收益。這種方式具有上述兩種方式的優(yōu)點，開發(fā)商既保證了固定收益，又有參與分配的權利，但政府通常會相應調低固定收益率和收益分配比例。
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