[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱21708次
三、方法論本體：相對(duì)合理的思想
我國(guó)法治的現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)代法制及司法建設(shè)的合理性標(biāo)準(zhǔn)存在兩方面的差距：一是制度的層面，即使在立法上作出了聲明和宣言式規(guī)定，制度保障的問(wèn)題亦未解決；二是在實(shí)踐的層面，現(xiàn)實(shí)與理想的差距更為突出。雖然各國(guó)都存在制度上的法和實(shí)踐中的法（活法）的差距（注：國(guó)外尤其是美、德、日等國(guó)學(xué)者都十分關(guān)注對(duì)法典背后實(shí)在的法秩序即“活法”的研究，但我國(guó)法學(xué)學(xué)者似乎對(duì)此研究不足。），但從我國(guó)的司法狀況看，制度法與實(shí)踐法的差距過(guò)大。至于如何縮短這一差距，切實(shí)推進(jìn)依法治國(guó)的戰(zhàn)略，實(shí)施司法改革，學(xué)者間有不同看法。筆者認(rèn)為，目前情況下，具有現(xiàn)實(shí)合理性的方式才是制度改造的適當(dāng)方式，因此，法治推進(jìn)和司法改革只能采取一種漸進(jìn)的、逐步改良的方式，即“相對(duì)合理主義”。所謂“相對(duì)合理主義”，是指在一個(gè)不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，無(wú)論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對(duì)合理，不能企求盡善盡美。具體說(shuō)來(lái)，這一思想主要由以下幾點(diǎn)支撐：
（一）漸進(jìn)論。法治取決于條件，而條件的具備不可能一蹴而就。制度背景、文化與觀念、資源條件等等，都需要一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程才可能實(shí)現(xiàn)重大的轉(zhuǎn)變。對(duì)這種漸進(jìn)性的簡(jiǎn)便量度標(biāo)志和說(shuō)明方法是時(shí)間。蘇力先生說(shuō)：“中國(guó)現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時(shí)間，因?yàn)槿魏沃贫取⒁?guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間�！鴷r(shí)間是超出任何個(gè)人或一些人的能力的，是‘上帝’的事業(yè)�！保ㄗⅲ禾K力：《變法、法治及本土資源》，《中外法學(xué)》1995年第5期。）應(yīng)當(dāng)說(shuō)明，漸進(jìn)論是在宏觀的意義上就司法改革的總進(jìn)程而言，它并不排斥就改革過(guò)程中的某些具體問(wèn)題，在條件基本具備的情況下“一步到位”的變動(dòng)。
（二）較好論。由于漸進(jìn)性的限制，對(duì)制度的改革和操作的改善，不能企求盡善盡美，只能要求相對(duì)合理，“不求最好，只求較好”，不盲目追求一步到位，而爭(zhēng)取每次在原來(lái)的基礎(chǔ)上前進(jìn)一步。踏踏實(shí)實(shí)、一步一個(gè)腳印地向前走，終歸有望達(dá)到既定目標(biāo)。改良的方式是惟一可行也是切實(shí)有效的方式，否則，欲速而不達(dá)。再舉前述審判委員會(huì)制度為例，比較適當(dāng)?shù)霓k法恐怕是逐步改革。第一步，縮小審判委員會(huì)議決案件的范圍，擴(kuò)大審判法官和合議庭權(quán)限。這一步通過(guò)刑訴法的修改已經(jīng)在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)。第二步，改革審判委員會(huì)，提高其案件議決水平，如成立專(zhuān)業(yè)性審判委員會(huì)，保證審判委員會(huì)基本上由該專(zhuān)業(yè)的專(zhuān)家型法官組成。第三步，待時(shí)機(jī)成熟，取消審判委員會(huì)的個(gè)案議決權(quán)，可以將這一功能組織改為法官會(huì)議，通過(guò)個(gè)案討論對(duì)審判法官提供咨詢(xún)性意見(jiàn)（注：美國(guó)的一些法院就建立了法官集體研究疑難案件，為主審法官提供咨詢(xún)意見(jiàn)即所謂“團(tuán)隊(duì)審判”的制度。參見(jiàn)劉家琛《借鑒與啟迪——從考察美國(guó)司法制度所想到的》，《外國(guó)法學(xué)研究》1989年第1期。）。
（三）從技術(shù)到制度。美國(guó)法學(xué)家R.龐德十分重視中國(guó)法制建設(shè)中的傳統(tǒng)主義指向與過(guò)激的西化指向之間的沖突。他提醒中國(guó)的法律家不要無(wú)限度地追求立法層次上的合理化與西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為地道的屬于中國(guó)的法律（注：轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東《法治與選擇》。）。賀衛(wèi)方先生在不久前的一篇文章中說(shuō)：“制度建構(gòu)也仿佛積薪，需要累積性的努力。如果具體制度的建設(shè)長(zhǎng)期被忽視，只是一味地寄希望于所謂根本性的改革，那么，改革充其量只能獲得一些表層的成果�！保ㄗⅲ嘿R衛(wèi)方：《司法改革中的上下級(jí)關(guān)系》，《法學(xué)》1998年第9期。）“從技術(shù)到制度”，就是力求使每一個(gè)司法技術(shù)問(wèn)題趨于合理化，從而由一塊塊合理化之磚而奠定司法大廈的合理化基礎(chǔ)。同時(shí)，這種合理化的操作也能改造和培養(yǎng)法律操作人員，使他們逐步地理性化。如果我們?cè)谠V訟的每一個(gè)具體環(huán)節(jié)都能做到在設(shè)計(jì)上相對(duì)合理，在操作上比較理性，那么這種“積薪”式的努力最終將導(dǎo)致制度及其功能的重大改變，從而有望實(shí)現(xiàn)“質(zhì)的飛躍”。
四、應(yīng)用關(guān)鍵：分寸的把握
相對(duì)合理主義在實(shí)際運(yùn)用時(shí)的難點(diǎn)和決定其作用正負(fù)的關(guān)鍵在于分寸的把握。制度和程序設(shè)置上的改革不能遷就現(xiàn)實(shí)，但又不能過(guò)分超前以致造成制度的虛置和空轉(zhuǎn)。那么，如何把握改革的分寸呢？就立法層面，可注意兩點(diǎn)：
第一，經(jīng)綜合判定的合理度。所謂合理度，主要是從法理合理性上分析，某一制度設(shè)置合理或悖理的程度。這種程度把握是一個(gè)綜合判定的過(guò)程，即根據(jù)制度內(nèi)各種類(lèi)型的操作人員、制度外的觀察者與監(jiān)督者的直接感受和理性分析，同時(shí)參照一般認(rèn)可的公理性標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行綜合性判斷。根據(jù)綜合判斷確定的悖理程度較高的制度應(yīng)當(dāng)列為改革重點(diǎn)而且須具較大力度。
第二，經(jīng)分析驗(yàn)證的執(zhí)行度。所謂“執(zhí)行度”，是指某項(xiàng)制度可能被執(zhí)行的程度。新制度的有效實(shí)施往往需要一個(gè)“磨合”的過(guò)程，因此，制度設(shè)置后不能苛求其即刻被充分執(zhí)行。然而，再好的制度如果基本難以執(zhí)行也會(huì)失去效用。因此，制度的可執(zhí)行程度也應(yīng)當(dāng)作為改革分寸把握的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。制度超前的限度應(yīng)當(dāng)是：保證制度基本能夠執(zhí)行，或者大部能夠執(zhí)行；如果大部不能執(zhí)行，那就過(guò)了“度”，屬于制度無(wú)效。執(zhí)行度的確定，可以采取分析驗(yàn)證的方式，包括試點(diǎn)、實(shí)驗(yàn)等。
司法操作中的分寸把握也很重要。在實(shí)際的司法活動(dòng)中，法律要求與執(zhí)法現(xiàn)實(shí)之間存在十分復(fù)雜的沖突，然而，令人遺憾的是，我們的各種法學(xué)和司法理論并未為解決這些現(xiàn)實(shí)矛盾提供合用的手段。實(shí)踐與理論之間明顯的脫節(jié)現(xiàn)象，顯示出理論的蒼白甚至虛偽。事實(shí)上，就是在“正當(dāng)程序”理論倡行的美國(guó)，該理論也不一定能解釋和解決美國(guó)刑事司法的各種實(shí)際問(wèn)題。美國(guó)著名刑事法教授兼辯護(hù)律師德肖微茨(Alan M.Dershowitz)聲稱(chēng)自己在出庭實(shí)踐和研究中體會(huì)到一些主導(dǎo)美國(guó)司法實(shí)踐的“規(guī)則”（注：德肖微茨關(guān)于“司法斗爭(zhēng)的規(guī)則”：“第一條，幾乎所有的刑事被告實(shí)際上都是有罪的。第二條，幾乎所有的刑事被告辯護(hù)律師、檢察官和法官都知道和相信第一條規(guī)則。第三條，用違反憲法的手段去認(rèn)定有罪的被告，比在憲法允許范圍內(nèi)通過(guò)審判認(rèn)定要容易；在某些情況下，不違反憲法就根本無(wú)法認(rèn)定有罪的被告。第四條，幾乎所有的警察在問(wèn)到他們?yōu)榱苏J(rèn)定有罪的被告是否會(huì)違反憲法時(shí)都不說(shuō)真話。第五條，所有的檢察官、法官和被告辯護(hù)律師都知道第四條。第六條，很多檢察官在警察被問(wèn)到是否用違反憲法的手段去認(rèn)定有罪的被告時(shí)都暗示默許他們?nèi)ト鲋e。第七條，所有的法官都知道第六條。第八條，大部分一審法官都明知警察在撒謊還相信他們的證詞。第九條，所有的上訴法院法官都知道第八條，但許多人卻硬要維持那些明知警察撒謊還相信他們證詞的一審法官的結(jié)論。第十條，即使被告申訴他們的憲法權(quán)利受到了侵犯完全屬實(shí)，大部分法官也會(huì)對(duì)此置若罔聞�！谑龡l，沒(méi)有一個(gè)人當(dāng)真需要正義�！币�(jiàn)德肖微茨《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第11-12頁(yè)。），這些規(guī)則嚴(yán)重地背離了司法的理想狀態(tài)，它們并不見(jiàn)諸正式文字，在法學(xué)院也學(xué)不到，然而反映了現(xiàn)行司法制度的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)狀況。德氏的總結(jié)或許有“過(guò)激”之嫌，但它確實(shí)反映了制度法與活法、理論與實(shí)踐的差距。相對(duì)合理主義力圖用一種以多元性為特征的低調(diào)理論來(lái)為實(shí)踐提供某種“相對(duì)合理”的思路。這不屬于“純粹理性”的思辨，而是在“實(shí)踐理性”甚至“技藝”的層次上提供某些操作指導(dǎo)（注：亞里士多德曾將知識(shí)分為純粹理性、實(shí)踐理性和技藝三類(lèi)。波斯納稱(chēng)實(shí)踐理性“最經(jīng)常的用來(lái)指人們用以做出實(shí)際選擇或倫理選擇——諸如是否上影院，是否對(duì)熟人撒謊——的一些方法。這種意義上的實(shí)踐理性注重行動(dòng)，而與以‘純粹理性’來(lái)決定一個(gè)命題的真假、一個(gè)論點(diǎn)的有效或無(wú)效的方法相對(duì)�！@種意義上的實(shí)踐理性并不是一個(gè)單一的分析方法，甚至也不是一組有聯(lián)系的方法。它是一個(gè)雜貨袋，其中包括軼事、內(nèi)省、想象、常識(shí)、移情、非難動(dòng)機(jī)、說(shuō)話者的權(quán)威性、隱喻、類(lèi)比、前例、慣例、記憶、‘經(jīng)驗(yàn)’、直覺(jué)以及歸納�！币�(jiàn)波斯納《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第91-93頁(yè)。），其要點(diǎn)包括：
（一）多元的問(wèn)題視角。視角的多元，首先意味著在實(shí)踐的理念上不要求過(guò)程和結(jié)果符合某種單一標(biāo)準(zhǔn)，而是要求在特定時(shí)空及各種因素制約下，具有實(shí)際可行性和盡可能的合理性，也就是采取相對(duì)合理的操作方法和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。其次，還意味著在嚴(yán)懲某些惡劣的違法行徑從而宣示法律正義的同時(shí)，對(duì)某些“善意的”、不得已的技術(shù)性違規(guī)行為，在充分注意分寸把握的情況下持一種理解甚至適度寬容的態(tài)度（注：在“正當(dāng)程序論”調(diào)子最高的美國(guó)法院，為了利益價(jià)值機(jī)制的平衡，以及考慮偵查的條件和難度，近些年來(lái)對(duì)這類(lèi)行為采取了較為寬容的態(tài)度。例如，對(duì)非法搜查所獲物證，如果警察違規(guī)是出于“善意”（“善意原則”），或者該物證不采取非法手段最終也將發(fā)現(xiàn)（“最終發(fā)現(xiàn)原則”），對(duì)該物證可以不適用證據(jù)排除規(guī)則而允許其作為定案依據(jù)。參見(jiàn)《論美國(guó)刑事訴訟中的排除規(guī)則及兩項(xiàng)例外》，載王以真主編《外國(guó)刑事訴訟法學(xué)參考資料》，北京大學(xué)出版社1995年版。）。例如，從目前我國(guó)刑事偵查的普遍條件和偵查所受的限制看，人們所企求的、法律所規(guī)定的理想的法制狀態(tài)尚缺乏充分的條件支撐，因而對(duì)司法的現(xiàn)狀寄予過(guò)高的期望是不現(xiàn)實(shí)的。因此，由某些單方面的報(bào)道所激發(fā)起的義憤應(yīng)當(dāng)被更冷靜和理性的分析所代替，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待執(zhí)法人員在辦案過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題。
（二）靈活的“彈性”措施。主要是指：某一，在執(zhí)法權(quán)的運(yùn)用過(guò)程中，可以根據(jù)實(shí)際需要有一定的靈活度，如審訊中合理范圍內(nèi)的審訊策略、心理戰(zhàn)術(shù)（注：審訊過(guò)程中的心理戰(zhàn)有時(shí)很難與“誘供”、“逼供”區(qū)別。例如，倘若比照多數(shù)國(guó)家的審訊法理，我國(guó)偵查人員在審訊中反復(fù)進(jìn)行“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的政策警示顯屬誘供和逼供。既以“從寬”利誘，且以“從嚴(yán)”逼迫，違背了供述自愿性原則。又如，審訊人員在手中并無(wú)實(shí)據(jù)時(shí)常稱(chēng)早已證據(jù)確鑿，使被告相信不供不行。在無(wú)罪推定的原則之下，這些做法也涉及司法倫理問(wèn)題，但尚屬具有合理性的策略范疇。），在手段使用上盡量利用現(xiàn)有法律的規(guī)定，在情勢(shì)要求時(shí)將權(quán)力運(yùn)用到最大限度。其二，對(duì)可高可低的處理、可這可那的斟酌，為了大局和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益（而不是為一己私利），審時(shí)度勢(shì)，可以有適度的妥協(xié)。妥協(xié)，意味著在特定限度內(nèi)向某種不合理性讓步，這也可以視為一種法秩序上的“擦邊”行為。它是環(huán)境和條件的非理性化“逼迫”下的不得已的退讓。這種妥協(xié)可能具有“緊急避險(xiǎn)”的法理意義，即在不得已的情況下，采用損害一種法益的方法保護(hù)一種更大的法益�？紤]到現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和實(shí)際可能性，實(shí)用而且能造成整體逐步改善的相對(duì)合理的主張，反而優(yōu)于那種缺乏實(shí)際操作意義的“高調(diào)”。
（三）嚴(yán)格的“底線”控制。在實(shí)際的操作中，面臨錯(cuò)綜復(fù)雜的因素，只講原則性、不講靈活性的做法缺乏技術(shù)合理性。但靈活與妥協(xié)對(duì)行為規(guī)范的影響應(yīng)限于迫不得已時(shí)在某些技術(shù)性的、非根本性的規(guī)范上作特定方式的變通。為了維系法的正當(dāng)性，決不能使實(shí)際運(yùn)作跌落于底線之下。這個(gè)底線的確定標(biāo)準(zhǔn)有兩點(diǎn)，一是行為所涉系技術(shù)性規(guī)范還是價(jià)值性規(guī)范，前者一般不涉及對(duì)法律基本價(jià)值，如基本公民權(quán)利的侵犯問(wèn)題；二是行為所涉系根本性規(guī)范還是非根本性規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范不涉及價(jià)值問(wèn)題的很少，如果影響價(jià)值的程度是輕微的，那么它屬于非根本性的越規(guī)。例如短時(shí)間超審限，雖然可能有損于有關(guān)公民以及司法的利益，但一般情況下這種損害是輕微的。簡(jiǎn)言之，司法行為的底線是基本的法律原則和法律規(guī)范。這是無(wú)論何時(shí)均應(yīng)給定的一個(gè)限制。例如，任何情況下對(duì)基本證據(jù)和基本事實(shí)不能人為改變；對(duì)任何案件不能黑白顛倒、枉法裁判；對(duì)任何案件處理不能徇私枉法。凡實(shí)施此類(lèi)行為的，無(wú)論是否事出有因或主觀尚存善意，都必須堅(jiān)決糾正，對(duì)責(zé)任人員嚴(yán)格懲處。否則，相對(duì)合理主義就成了無(wú)原則的庸俗實(shí)用主義，而法律正義不存，法治也就喪失了存在的根基。
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