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  • 知識產(chǎn)權(quán)保險制度研究

    [ 李亮 ]——(2013-4-10) / 已閱11384次

      一、知識產(chǎn)權(quán)保險概述
    (一)概念及產(chǎn)生的背景
    知識產(chǎn)權(quán)保險是以知識產(chǎn)權(quán)為保險標的的保險,是指以被保險人依法應(yīng)對第三人承擔的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任為標的,以填補被保險人對第三人承擔賠償責(zé)任所受損失為目的,以及以被保險人依法對侵權(quán)人提起訴訟所造成的財產(chǎn)不利益為標的,以填補被保險人支付訴訟費用所受損失為目的的綜合險。 它包含了兩方面的險種:知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任保險。 前者是第一人保險,即是以被保險人所享有的知識產(chǎn)權(quán)為承保標的,以第三人對被保險人知識產(chǎn)權(quán)的侵犯為保險事故的保險。 該種保險又被稱為“追擊”保險,其承保范圍是被保險人起訴侵權(quán)人時所必須支出的訴訟費用。 后者是為第三人保險,是以被保險人侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)所應(yīng)當承擔的賠償責(zé)任為保險的保險。 這種類型的保險其承保的范圍是當被保險人被訴侵權(quán)時為其提供法律辯護的資金和被判承擔責(zé)任時支付損害賠償金。 兩者的不同之處在于,知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)保險的被保險人是該知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人,該權(quán)利人在運用知識產(chǎn)權(quán)過程中遭受他人侵害權(quán)利,因此在法律爭端發(fā)生時,被保險人是受到侵權(quán)的一方,也就是發(fā)動法律爭訟的起訴一方即原告;而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任保險的被保險人并非該知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人,而是侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的人,因此在發(fā)生法律爭端時,被保險人是侵權(quán)的一方,并不是發(fā)動法律爭訟的一方,而是訴訟中的被告。 可見,美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度能夠提供知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和侵權(quán)人雙方的保障。 在上面兩種保險中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任保險是較為主要的保險業(yè)務(wù)。[1]
    上個世紀九十年代,在歐美國家,幾乎所有的企業(yè)都會理所當然地對他們的實物資產(chǎn)進行投保,這種標準的財產(chǎn)風(fēng)險管理形式使得企業(yè)在發(fā)生諸如火災(zāi)、 盜竊或其他意外事件導(dǎo)致資產(chǎn)嚴重流失時得以繼續(xù)生存,然而很少有專門為企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的損失或侵害設(shè)計的規(guī)范性的保單。 隨著知識經(jīng)濟的進一步深化,知識產(chǎn)權(quán)地位的日益突出,知識產(chǎn)權(quán)的申請量和擁有量呈飛躍式的增長,但由此而帶來的侵權(quán)案件也成正比例攀升,因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)索賠涉及的專利、版權(quán)和商標訴訟,原被告雙方均要付出沉重的代價。 雖然Kimberly Clark和Procter 以及Gamble這樣的經(jīng)濟巨頭有足夠的能力來進行一場耗資10億美元的“尿布戰(zhàn)爭”專利訴訟,但大多數(shù)發(fā)展和維護有效知識產(chǎn)權(quán)的公司往往都缺乏財力來行使或者捍衛(wèi)其權(quán)益,在這種環(huán)境下,保險公司開始出臺一些針對知識產(chǎn)權(quán)的保單。[2]
    (二)知識產(chǎn)權(quán)面臨的風(fēng)險分析
    在市場經(jīng)濟條件下,知識產(chǎn)權(quán)面臨如下幾種風(fēng)險:一是成本風(fēng)險。 知識的創(chuàng)新需要投入,知識創(chuàng)新的投入最終能否轉(zhuǎn)化為“知本(資本)”并獲得利潤是一個重要的問題;二是效率風(fēng)險。 知識的更新速度在日益加大,而從知識的創(chuàng)新到知識轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力是有一個過程的。 從知識創(chuàng)新投入到利潤實現(xiàn)的過程中存在效率風(fēng)險;三是法律風(fēng)險。 盡管當權(quán)利遭受侵害時,可以通過法律途徑尋求救濟,但是風(fēng)險仍然存在。 比如訴訟存在著敗訴的風(fēng)險,訴訟勝訴后存在著執(zhí)行不能的風(fēng)險。 本文主要針對法律風(fēng)險來分析。
    知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險又可以分為內(nèi)部風(fēng)險與外部風(fēng)險。 內(nèi)部風(fēng)險具體表現(xiàn)如下。 1.無法通過法定程序取得知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。 知識產(chǎn)權(quán)的授予必須嚴格依據(jù)法律程序進行。 其中,著作權(quán)是以作品的產(chǎn)生為條件而自動取得的,即著作權(quán)自動保護原則。[3]商標權(quán)需要通過特定的行政程序即注冊,產(chǎn)生商標權(quán)。 至于專利權(quán)的取得,則需要履行更為嚴格的申請和審批手續(xù)。 因此知識產(chǎn)權(quán)能否順利依法獲得是不確定的。 2.未能有效地實施知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。 例如有的法庭審理持續(xù)時間很長或者最終做出的判決又不可立即執(zhí)行,從而造成了現(xiàn)實中的許多具體的權(quán)利無法得到有效實施。 這兩種情形下權(quán)利人還未取得知識產(chǎn)權(quán),因此不能納入知識產(chǎn)權(quán)保險制度。 知識產(chǎn)權(quán)保險可承保的風(fēng)險主要指知識產(chǎn)權(quán)的外部風(fēng)險。 外部風(fēng)險主要表現(xiàn)如下。 1.被競爭對手提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的風(fēng)險。 隨著法律關(guān)系的日益復(fù)雜化,社會的好訴特征越來越明顯,這使得公司和企業(yè)時刻面臨著侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)或者是被競爭對手侵權(quán)的風(fēng)險。 為了盡量避免侵權(quán),當企業(yè)在決定是否投放一件產(chǎn)品或方法、 或注冊一項商標或?qū)@麜r,應(yīng)該首先對可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險進行評估。 這涉及到對現(xiàn)有的注冊和在先技術(shù)的檢索,并及時將其獲取的專利信息向?qū)@块T通報審查。 2.知識產(chǎn)權(quán)被他人侵犯的風(fēng)險。 知識產(chǎn)權(quán)被他人侵犯時,企業(yè)的聲譽、經(jīng)濟利益都可能受到影響。 而尋求司法救濟時的訴訟成本也可能拖垮小企業(yè)。 在人才流動市場化的環(huán)境下,掌握商業(yè)秘密的員工、 高管違反約定及競業(yè)禁止規(guī)定的現(xiàn)象層出不窮。 降低風(fēng)險的最有效途徑是風(fēng)險防范,即防范于未然。 事前的預(yù)防比事后的補救更加有利,風(fēng)險也更小。 企業(yè)管理中應(yīng)當充分重視對知識產(chǎn)權(quán)這一無形資產(chǎn)的管理。最有效的管理方式是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)管理專門化。就企業(yè)而言,專門化管理主要體現(xiàn):建立自己的知識技術(shù)創(chuàng)新體系;樹立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略意識,企業(yè)有了發(fā)明創(chuàng)造,就要盡快申請專利,有了商標,就要盡快申請注冊,并建立法律實務(wù)部門;增強知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范意識,通過對高層管理人員、技術(shù)人員進行法律風(fēng)險教育,預(yù)防法律問題的發(fā)生。 除了知識創(chuàng)新激勵機制外,企業(yè)必須制定知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)章制度,有效制約知識資本資源的流動風(fēng)險等。 盡管對知識產(chǎn)權(quán)的保護重在防范,但知識產(chǎn)權(quán)法律制度及權(quán)利人的防范措施并不能完全使權(quán)利人在出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時避免重大損失。 有些損失甚至于讓企業(yè)遭受重創(chuàng)而一蹶不起。 因此,知識產(chǎn)權(quán)保險制度應(yīng)運而生。[4]
    (三)知識產(chǎn)權(quán)保險的可行性和必要性分析
    保險的基本功能是提供風(fēng)險分擔。 作為一種轉(zhuǎn)移風(fēng)險的辦法,它把風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險人,一旦發(fā)生意外損失,保險人將補償被保險人的損失。 從經(jīng)濟角度上說,保險是分攤災(zāi)害事故損失的一種財務(wù)安排;從法律意義上講,保險是一方同意補償另一方損失的合同安排。 下面分別對知識產(chǎn)權(quán)保險制度的可行性及必要性進行分析。
    1.知識產(chǎn)權(quán)保險制度的可行性。 從保險的特征和作用上來看:保險是以風(fēng)險損失的存在為前提的,“有風(fēng)險才有保險”。 知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保護尚不足以充分保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利,所以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險時有發(fā)生,不僅對權(quán)利人因知識產(chǎn)權(quán)可獲得的期待利益帶來影響,也對侵權(quán)人因侵權(quán)行為必須承擔賠償責(zé)任而為企業(yè)的正常經(jīng)營帶來震蕩。 知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險性或損失出現(xiàn)的可能性決定了知識產(chǎn)權(quán)保險的必要性。 根據(jù)保險法的規(guī)定:“保險利益是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益。[5]”保險利益是保險合同有效成立的要件。知識產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)利益是法律承認的利益,因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所造成的損失,是符合保險學(xué)原理中的“保險利益原則”的。此外,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)在多數(shù)情況下是不可預(yù)測的,因此具有偶然性的特征。 所以,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)導(dǎo)致的風(fēng)險損失仍屬于保險的可保利益范圍。 需要強調(diào)的是,保險制度上所稱“填補損害”,不僅具有填補被保險人的財產(chǎn)或利益所受積極損失的含義,而且具有填補被保險人因為承擔賠償責(zé)任而受消極損失的意義。 填補被保險人對第三人承擔的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任以及被保險人依法對侵權(quán)人提起訴訟所造成的財產(chǎn)之不利益為標的的知識產(chǎn)權(quán)保險,是符合保險的基本功能的。[6]
    2.知識產(chǎn)權(quán)保險制度的必要性。 近幾年來,知識產(chǎn)權(quán)訴訟案的數(shù)量急劇增長。 這一方面體現(xiàn)了權(quán)利主體維權(quán)意識逐漸增強,另一方面也給很多主體帶來訴訟上的負擔。 從當前越來越頻繁的知識產(chǎn)權(quán)訴訟來看,呈現(xiàn)出訴訟主體廣泛、法律關(guān)系復(fù)雜、技術(shù)性強、取證和舉證困難、侵權(quán)種類和形式多樣、賠償數(shù)額難以計算等特征。 首先是知識產(chǎn)權(quán)訴訟的數(shù)量明顯增長。 知識產(chǎn)權(quán)案件中侵權(quán)案件比例尤其高達80%,且高額索賠侵權(quán)案件增多,裁判確定的賠償數(shù)額有所提高,特別是適用法定賠償辦法的案件明顯增加。[7]隨著專利授予量的增長速度增快,專利侵權(quán)訴訟的可能性也會更大。 其次是知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序的耗資巨大,而且還在呈不斷上漲的趨勢。 就訴訟費用而言,我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件按《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定的收費標準執(zhí)行,每件收費500至1000元,有爭議金額的按財產(chǎn)案件收費標準;其他訴訟費用還包括案件勘驗費、鑒定費、公告費、評估費、審計費,以及人民法院認為應(yīng)當由當事人負擔的其他訴訟費用。 在涉外案件中,還必然涉及國際差旅費、翻譯費、國際長途、傳真等費用。 在美國,知識產(chǎn)權(quán)訴訟的費用更為昂貴。
    知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件的訴訟周期長、 費用支出大,從而造成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的訴訟成本高,這其中還包括因疲于應(yīng)付訴訟而失去了強化經(jīng)營的時間精力和其他交易機會的機會成本。因此,面臨知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán),知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要維護自己的權(quán)利,往往有兩方面的擔心:一是在獲得賠償前能否支付巨額訴訟費用,二是在支付巨額訴訟費用后仍可能敗訴。高昂的訴訟費用和無法預(yù)期的訴訟結(jié)果,使一些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人尤其是中小型企業(yè)和個人,由于難以承擔這種風(fēng)險而只好放棄通過訴訟方式維護自己的知識產(chǎn)權(quán),甚至直接放棄自己的知識產(chǎn)權(quán)。這樣就更加難以及時、充分、有效地保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利。 正是在知識產(chǎn)權(quán)訴訟的刺激下,創(chuàng)造了新的保險市場。
    具體而言,知識產(chǎn)權(quán)保險的作用主要體現(xiàn)在以下方面。 其一,知識產(chǎn)權(quán)保險將保護知識產(chǎn)權(quán)所有人和使用人的法律權(quán)利,解除了被保險人懾于訴訟費用昂貴而不敢提起訴訟的后顧之憂,同時還充分地保障被保險人實施知識產(chǎn)權(quán)的可能性,使被保險人不因支付侵權(quán)損害賠償金而影響企業(yè)的正常運營;另外還可以賠償企業(yè)由于喪失知識產(chǎn)權(quán)而遭受的收入或利潤的損失,這樣做也維護了受害第三人的利益。 其二,知識產(chǎn)權(quán)保險有利于促成法律資源的均衡,實現(xiàn)司法公正。 從根本上來講,知識產(chǎn)權(quán)訴訟的根本目的就是要通過訴訟,從法律上對侵權(quán)者的侵權(quán)行為給予確認,并通過司法判決制止其侵權(quán)行為,使被侵權(quán)人獲得一定的賠償,以彌補自己的損失。 但是在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中,侵權(quán)者可能會通過法律上設(shè)置的反訴等司法程序來拖延訴訟。 一方面會導(dǎo)致訴訟的周期進一步延長,權(quán)利人訴訟的成本進一步增加;另一方面隨著時間的推移,權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)市場空間、市場價值可能消失殆盡。 這樣權(quán)利人在付出了高昂的訴訟成本后,即使獲得一定的賠償,卻已經(jīng)失去了市場,甚至在訴訟大戰(zhàn)中被競爭對手拖“痩”、拖“死”,實在是得不償失。 因為無論是起訴還是應(yīng)訴,訴訟費用都將是一筆驚人的支出,這項不確定性支出可能因為當事人的無力支付而導(dǎo)致法律維護公正的功能無法實現(xiàn)。 而知識產(chǎn)權(quán)保險則為轉(zhuǎn)嫁這一財務(wù)風(fēng)險提供了保險工具支持,從而對維護法律的有效實施做出了有益的貢獻。 所以,知識產(chǎn)權(quán)保險是一種實現(xiàn)實質(zhì)公平的工具。
    二、國外知識產(chǎn)權(quán)保險制度借鑒
    目前,世界上流行的知識產(chǎn)權(quán)保險主要有3種基本類型:因投保人侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)而提供訴訟辯護費用和損失賠償?shù)霓q護費用賠償責(zé)任保險;只提供辯護費用但不包括賠償損失的辯護費用保險;補償被保險人因追擊侵權(quán)方所產(chǎn)生的法律訴訟費用的侵權(quán)消減保險。
    (一)辯護費用賠償責(zé)任保險
    知識產(chǎn)權(quán)辯護費用賠償責(zé)任保險主要承保投保人侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償和訴訟辯護費用。 主要保險商是美國國際專線保險公司、AIG格林集團的分公司,其目標市場是年收入為5千萬到5億美元的公司。 該公司規(guī)定最低保額從2萬美元起,也提供高的賠償責(zé)任限額,從100萬到1500萬,如果加上客戶的自我保險項目和風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制,可以達到更高的限額。 保險公司要求投保人提供一張?zhí)顚懲暾纳暾埍,公司目前財?wù)報表,一份包括制造、使用、銷售產(chǎn)品和對這些產(chǎn)品進行廣告發(fā)行的清單、宣傳冊,并書面說明投保人的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理做法和以往該方面的訴訟經(jīng)驗。 辯護費用賠償責(zé)任保單中的辯護費用包括律師費、 宣告式行為和申請禁令的費用以及反訴費。 有些有特色的保單會擴大被保險人的范圍,比如包括該公司擁有50%或更多股份的子公司、 公司董事及高級職員和雇員。 作為最有專業(yè)性的責(zé)任保險,這種保單中對辯護費用限額進行了規(guī)定,且承保是建立在受請求的基礎(chǔ)上的,在保險期間保險事故發(fā)生后投保人須告知和請求保險人。 保單可以對已有的產(chǎn)品進行捆綁式的承保,也可以和新開發(fā)的產(chǎn)品及新增的公司共同投保,如果愿意,還可對先前行為承保,發(fā)現(xiàn)期限為1年,但保費為原有保費的125%。 現(xiàn)在這種保單只為美國專利設(shè)計并且辯護請求范圍須發(fā)生在美國境內(nèi)。[8]
    該保單除外條款有以下幾種情形:惡意侵權(quán)、投保人主動提起的訴訟、政府實體所為請求(除了實施他們所持專利權(quán)外)、懲罰性賠償與先前訴訟。
    (二)辯護費用保險
    辯護費用保險是專為賠償投保人被指稱侵犯第三人專利權(quán)益時所發(fā)生的辯護法律費用而設(shè)計的,由美國知識產(chǎn)權(quán)保險服務(wù)公司最近推出Evanston公司為該保險的承保商。 相較于AIG公司,這是專為小公司(年收入為50萬至2500萬美元)設(shè)計的保險,可提供相應(yīng)的低額保費,但僅承擔因侵權(quán)發(fā)生的辯護法律費用、 對他人專利宣稱無效的反訴和要求復(fù)審的費用,保單的限額有25萬美元和50萬美元兩種,但保額為100萬美元的個案也存在,最低保費為2500美元。 保險公司對保單的操作與辯護費用賠償責(zé)任保險基本相似,保單除外責(zé)任包括:辯護敗訴所帶來的任何損失,原有賠償請求,宣告式判決,反托拉斯反訴,公司董事、經(jīng)理和雇員的工資和費用,惡意侵犯,投保人已先前知道可能有侵權(quán)行為發(fā)生,國際商務(wù)組織訴訟。
    (三)侵權(quán)消減保險
    亦稱執(zhí)行保險或進攻性保險,承保被保險人因追擊侵權(quán)方所產(chǎn)生的法律訴訟費用。 自1991年以來由知識產(chǎn)權(quán)保險服務(wù)公司(Homestead保險公司承保)開創(chuàng),通過倫敦勞埃德公司,訴訟風(fēng)險管理公司(LRM)后來也加入其中。 這種保險既可以作為防御之盾又可以作為追擊之劍,專利權(quán)人、商標權(quán)人、版權(quán)人和注冊的外觀設(shè)計者都希望以此來對抗知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)者。 標準保單限額在10萬至25萬美元間,還可以附加最低費為1000美元、保額為10萬美元的相鄰(附加)險。 保單提供25%的共同保險,即規(guī)定投保人支付25%的訴訟費用,額外的專利可以以低保費加入其中,這些對小公司都是很有吸引力的。 建立在賠償基礎(chǔ)上的侵權(quán)消減保險,在訴訟費用的賠償授權(quán)過程中,和上述兩種保險一樣,投保人有責(zé)任和義務(wù)來實施專利的各項事宜,但與訴訟風(fēng)險管理(LRM)在設(shè)計的方式上則有所不同。 后者要求有專門的調(diào)查以及對市場參與者、 市場規(guī)模和潛在的市場進入障礙等方面的評估過程。 這筆評估費用大約需要2萬5千美元,加上為專利或捆綁式的專利最低保額為100萬美元所需的2萬5千美元保費,因此至少需要5萬美元獲此風(fēng)險管理保單。 高的保額視個案而定,保單也提供20%的共同保險,其目標客戶是有強大的經(jīng)濟增長勢頭的、 年收入為5百萬到1億美元的公司。[9]
    三、構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)保險制度分析
    (一)現(xiàn)狀
    與歐美等國知識產(chǎn)權(quán)保險的迅速發(fā)展相比,我國在知識產(chǎn)權(quán)保險方面幾乎一片空白。 原因主要有兩個方面。其一,我國知識產(chǎn)權(quán)制度起步較晚,知識產(chǎn)權(quán)研究相對不足,致使我國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)制度性風(fēng)險缺乏足夠、深入的認識,缺乏相應(yīng)的管理手段與對策來防范和化解知識產(chǎn)權(quán)制度性風(fēng)險,導(dǎo)致一些企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)的取得、實施、保護中遭受巨大損失。 其二,與此相應(yīng)的是,國內(nèi)的保險界對知識產(chǎn)權(quán)還不甚了解,從而造成了我國在知識產(chǎn)權(quán)保險領(lǐng)域發(fā)展的滯后。 值得一提的是,北京的中關(guān)村知識產(chǎn)權(quán)促進局與中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功簽署了一份《中關(guān)村知保合作框架協(xié)議》,率先在全國開展知識產(chǎn)權(quán)保險領(lǐng)域的研究與合作,探索中國知識產(chǎn)權(quán)與保險有機結(jié)合。 該協(xié)議的中心議題是雙方合作開展專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓保險業(yè)務(wù),從而邁出了我國知識產(chǎn)權(quán)保險的第一步[10]。
    (二)構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的主要障礙
    我國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的構(gòu)建所面臨的較大障礙,具體表現(xiàn)為:1.中國知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)人才,特別是知識產(chǎn)權(quán)評估師非常匱乏,人才的匱乏使得體制的建立缺乏基礎(chǔ);2.公司企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱,他們并沒有很好地理解知識產(chǎn)權(quán),而對于知識產(chǎn)權(quán)保險又十分陌生,使得新的險種的推行在一開始就有很大的風(fēng)險,可能導(dǎo)致惡意投保、 損害保險公司利益的情況產(chǎn)生;3.保險公司本身的準備不足;4.中國知識產(chǎn)權(quán)法的運行和國際接軌需要一定的過程和時間。 現(xiàn)在我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件的訴訟費和律師費以及賠償金額都有很大的寬松度,缺乏與國際接軌的統(tǒng)一標準,不利于保險成本的計算和標準保險金額的定制;從我國保險業(yè)來看,突出的問題之一就是創(chuàng)新能力薄弱、保險險種重復(fù)、針對性不強、組合性能差,難以適應(yīng)市場的需要。 傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)保險市場已趨于飽和,處在徘徊不前的狀態(tài)。 在財產(chǎn)保險中,責(zé)任保險屬于較新險種,規(guī)模較小,開辟面較窄。 在保險市場主體不斷增多,市場競爭不斷增強的今天,傳統(tǒng)有形的財產(chǎn)保險深度、保險密度已經(jīng)較穩(wěn)定,競爭的余地在變小,而只有開發(fā)較新的險種,不斷積累經(jīng)驗,才能在競爭中處于主動地位。 因此,面對新的發(fā)展契機——一個可供開發(fā)的新保險領(lǐng)域,中國保險業(yè)加快創(chuàng)新步伐,借鑒國外成熟險種,尤其是大力開發(fā)各類責(zé)任保險,才能為保險業(yè)的可持續(xù)發(fā)展提供廣闊的空間。
    知識產(chǎn)權(quán)保險的發(fā)展滯后與我國的保險市場長期處于壟斷狀態(tài)也有密切的關(guān)系。 目前雖初步形成競爭格局,但出于規(guī)范市場、防止惡性價格競爭的目的,對保險公司包括費率厘定在內(nèi)的很多經(jīng)營權(quán)仍然采取嚴格的實體監(jiān)管策略。 這雖然符合現(xiàn)階段我國保險市場的特點,但也產(chǎn)生了諸如保險公司的產(chǎn)品開發(fā)能力不足等問題。 知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品的研發(fā)基于全新的風(fēng)險,需要對保險理論和信息技術(shù)的全面掌握。 知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險多數(shù)屬于傳統(tǒng)財產(chǎn)保險的除外責(zé)任,風(fēng)險大、難控制、賠償金額也不易確定。這都要求保險公司提高核保、定損、理賠的水平。 誠然,開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品本身就具有風(fēng)險,需要制度上的很大改變,決不是一蹴而就的事情。 我國的保險業(yè)應(yīng)敢于面對這一挑戰(zhàn),而不能等到人才的完備、時機的成熟、制度的完善等條件都達到了知識產(chǎn)權(quán)保險所必需的要求時再來推行該險種,而應(yīng)當借鑒國外同行的發(fā)展經(jīng)驗,不失時機地迅速組織專門的機構(gòu)人員,提供必要的、 充足的經(jīng)費,認真組織市場調(diào)研,提出可供選擇的知識產(chǎn)權(quán)保險營銷戰(zhàn)略,在國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保險需求尚未完全成熟時,就研制出有效的保險產(chǎn)品,并引導(dǎo)擴大市場對保險產(chǎn)品的需求。 這樣做的直接結(jié)果是為保險公司的未來提供全新的發(fā)展空間,間接結(jié)果是在知識經(jīng)濟時代通過知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品的本土化,以及與國際同類產(chǎn)品的同步發(fā)展,使國內(nèi)保險公司掌握先進的競爭武器,積累競爭經(jīng)驗,增強競爭實力,而不至于長期落后于人。
    (三)我國知識產(chǎn)權(quán)保險制度構(gòu)建的設(shè)想
    國外從20世紀90年代已出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保險,其中以美國最為發(fā)達,這與美國知識產(chǎn)權(quán)業(yè)和保險業(yè)領(lǐng)域的特點有關(guān):具有成熟的保險市場包括具有較大經(jīng)濟實力的保險公司以及公司、 企業(yè)和個人成熟的保險意識;知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造活動發(fā)達;成熟的知識產(chǎn)權(quán)保障制度,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所受損失能夠得到全面的、甚至超出所受損失的賠償,導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)訴訟激增;較高的訴訟費用,在美國一個典型的專利訴訟的律師費用為100萬美元左右,這尚未包括數(shù)額龐大的專家證人費、證人費以及其他開支等。
    在知識經(jīng)濟大行其道的今天,知識產(chǎn)權(quán)保險市場在我國的設(shè)立和擴展是必然的,但在中國市場并不具備美國市場所具備的條件——市場、創(chuàng)新和法律保護高度發(fā)達。 當前中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象比較嚴重,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的判決在賠償額度上往往不足以賠償被侵權(quán)者的全部損失(與維權(quán)相關(guān)費用如律師費、前期調(diào)查費用、鑒定費用等在司法判決中現(xiàn)在已或多或少地列入到賠償范圍內(nèi),但被告到底應(yīng)承擔哪些費用、承擔多大的費用,在司法實踐中并不統(tǒng)一。 應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)人在訴訟中全部合理支出納入賠償范圍)。 由于上述障礙的存在使我國知識產(chǎn)權(quán)保險前景美好而實現(xiàn)起來困難重重。 因此,在一定時期內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保險不能采取美國式的純商業(yè)模式。[11]
    根據(jù)產(chǎn)品銷售地域不同和知識產(chǎn)權(quán)保險類型不同,筆者將知識產(chǎn)權(quán)保險市場分為四類:國內(nèi)市場的執(zhí)行保險、國內(nèi)市場的侵權(quán)責(zé)任險、國外市場(主要是歐美市場,下述國外市場或國際市場未加說明的均為美國市場,這與美國訴訟繁瑣的訴訟制度、 高額的訴訟費用和美國作為中國最大出口市場有關(guān))的執(zhí)行保險、 國外市場的侵權(quán)責(zé)任險。 而美國的知識產(chǎn)權(quán)保險制度,存在法律費用昂貴、保費過高等弊端,因此在引入該制度時,我國應(yīng)該根據(jù)具體國情來進行初步設(shè)計:可以在知識產(chǎn)權(quán)法中涉及知識產(chǎn)權(quán)保險的規(guī)定,為保險特別法,這是大方向的定位;總的指導(dǎo)方向為從維護投保人的利益出發(fā),提供不同的多種選擇的保險產(chǎn)品,擴大理賠范圍。 根據(jù)我國目前訴訟費用成本還相對較低的特點,主要開發(fā)以知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為投保人的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險,承擔被侵權(quán)時提起訴訟所需的法律費用以及以制造商、銷售商、產(chǎn)品使用者、媒體等為投保人的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任保險,承擔侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)時所負的賠償和相關(guān)法律費用;保險人主要以國內(nèi)現(xiàn)有的具有強大的資本實力和高端的風(fēng)險管理技術(shù)的保險公司為主,也可以允許外國有實力的、有這方面實際經(jīng)驗的保險公司加入;在實務(wù)操作上,可以通過較多數(shù)量的投保人購買知識產(chǎn)權(quán)保險來降低保費,進而充實保險市場,另外可以考慮根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的種類來厘定保費,針對國外特別是美、 英國等國家訴訟費用很高的情況,若知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易為國際貿(mào)易的,知識產(chǎn)權(quán)保費應(yīng)在原有國內(nèi)貿(mào)易的基礎(chǔ)上適當加以提高,以便在發(fā)生國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛和訴訟時保險人能輕松順利地為被保險人提供必要的保障。



    注釋:
    作者單位:上海對外貿(mào)易學(xué)院
    [1]盛洪主編:《現(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)》(下卷),北京大學(xué)出版社2003年版,第257頁。
    [2]D Syrowik,Insurance Coverage for Software-Related Patent and Other Intellectual Property Disputes ,Michigan Bar Journal,1996.
    [3]肖小鋒:“從‘337 調(diào)查’看知識產(chǎn)權(quán)保險”,載《 法制與社會》2007年第8期。
    [4]David A. Gauntlett,Recent Developments in Intellectual Property Insurance,Heinonline 33 Tort&Ins. L. J.(1997-1998)PP. 547-566.
    [5]任少剛:“知識產(chǎn)權(quán)保險—— 為企業(yè)保駕護航”,載《 現(xiàn)代商業(yè)》2007年第14期。
    [6]Wall Street Journal,Monday,25 November 1996 and L. A. Times,Wednesday,7 July 1999;Cherine Rahmy ,Integrating IP in the Business Plan and Strategy,Conference on Intellectual Property Rights for Small and Medium-Sized Enterprises 10-11 January 2005.
    [7]周美華:《知識產(chǎn)權(quán)保險制度研究》,中南大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。
    [8]Richard S. Betterley,Intellectual Property Insurance Market Survey 2006:A Product That Deserves More Attention than it Gets,Betterley Risk Consultants,Inc. 2006.
    [9]同上注。
    [10]胡玫、朱雪忠:“知識產(chǎn)權(quán)訴訟費用保險機制探析”,載《中國發(fā)明與專利》2007年第6期。
    [11]Richard Wilder,Powell,Goldstein,F(xiàn)razer&Murphy. The World Intellectual Property Organization (WIPO)& the Ministry of Industry and Foreign Trade of the Government of Italy,F(xiàn)ostering the Innovation Potential of SMEs In The Globalization Era:The Role Of Patents ,WIPO Milan Forum on Intellectual Property and Small and Medium-Sized Enterprises. (Milan,Italy,F(xiàn)ebruary 9 and 10,2001).


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