[ 張魯 ]——(2013-4-17) / 已閱6517次
2013年1月1日起實施的民事訴訟法確立了行為保全制度，該法第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施�！迸c以前的規(guī)定對比，民事訴訟法擴大了保全的對象：即保全不僅僅局限于被申請人的財產(chǎn)，還包括被申請人的行為。
本文對該制度的具體問題進行初步探討。
行為保全適用的條件及時間范圍
１.適用條件 行為保全應以當事人申請為原則，以法院依職權啟動為例外。且實踐中，這個例外應只存在于法律文書生效后到申請執(zhí)行前以及執(zhí)行程序階段這兩個時間段，因為此時當事人的權利義務關系已經(jīng)被確認，保全錯誤的風險大大減小且屬于可控范圍。
２.適用范圍 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，行為保全適用于案件起訴前和審理過程中不存在爭議的案件，但在一審和二審或者審判和執(zhí)行程序的轉(zhuǎn)換銜接過程中能否進行行為保全，則需要探討。
對比財產(chǎn)保全，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零三條規(guī)定了當事人 “上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段”，一審法院可以依申請或職權采取財產(chǎn)保全措施；《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第三條規(guī)定了“法律文書生效后到申請執(zhí)行前的階段”，如果存在需要進行財產(chǎn)保全的情況，有執(zhí)行管轄權的法院可以依申請采取財產(chǎn)保全措施。參照這兩條規(guī)定，筆者認為，行為保全與財產(chǎn)保全性質(zhì)相同并且在法律中被統(tǒng)稱為“保全”，則行為保全也可以適用于“上訴后到二審法院接到報送的案件前”及“法律文書生效后到申請執(zhí)行前”這兩個時間段。
對于“一審裁判文書送達后到當事人上訴前”的階段，筆者認為，處于該階段的案件，由于一審審理結果已經(jīng)明確，敗訴方進行積極作為或消極不作為以使判決不能執(zhí)行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，故在這個時間段中如果出現(xiàn)需要保全的情形，由一審法院進行行為保全有其必要性和正當性。
而執(zhí)行程序階段本來即為了判決的執(zhí)行，此階段由執(zhí)行法院進行行為保全也更符合行為保全所具有的防止“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”的要義，如果在此之前已經(jīng)采取行為保全措施的，其法律效力應當在執(zhí)行程序中自動延續(xù)。
行為保全的擔保
1.申請人提供擔保 財產(chǎn)保全由于存在財產(chǎn)標的，擔保數(shù)額的大小可以根據(jù)爭議標的數(shù)額的大小得以確定，而行為保全的對象是行為，無法直接用財產(chǎn)來加以衡量。筆者認為，行為保全中的擔保依然應當以可能給被申請人造成損失的數(shù)額相當為確定原則，這就要求法院在審查時綜合多種因素進行考量。
如：甲乙是同村的南北鄰居，甲欲在自家宅基地范圍內(nèi)蓋一座三層小樓，乙發(fā)現(xiàn)如果甲蓋成了三層小樓，自家的陽光將被遮擋，于是乙訴至法院，要求判令甲停止樓房的建設。可以想象，本案在經(jīng)過送達、答辯期、開庭審理、判決乃至上訴等階段時，甲完全可以將樓房建成，如果乙最終勝訴，甲就要面臨拆除樓房的可能，對其來說損失巨大；如果只是采取經(jīng)濟方式賠償，乙就要長期過著“暗無天日”的日子。而如果乙申請法院在開庭審理之前就先責令甲停止施工，其擔保應當綜合考慮耽誤甲的工期所帶來經(jīng)濟方面的損失、甲重新復工時工人工資、原材料價格上漲所帶來的經(jīng)濟損失等；當然，法院也可以根據(jù)案件的進展情況責令申請人追加擔保。
2.被申請人提供擔保 在財產(chǎn)保全中，被申請人提供了足額的財產(chǎn)擔保后，法院應當解除保全措施。但行為保全的對象是行為，很多情況下具有不可替代性，也不能用金錢來替代，申請人的訴訟請求也可能是跟財產(chǎn)無關，被申請人的財產(chǎn)擔保對于申請人沒有意義，因此，除非申請人同意，被申請人提供擔保也不能解除保全措施。但是，對于那些訴訟請求與財產(chǎn)有關的行為保全案件，應當分情況進行區(qū)別對待：如果訴爭財產(chǎn)對申請人來說屬于特定物，則被申請人提供擔保也不能解除行為保全措施；如果屬于種類物，則被申請人提供與物的價值相當?shù)膿：罂梢越獬Ｈ胧?br>
行為保全的執(zhí)行、救濟與解除
１.行為保全的執(zhí)行 民事訴訟法對于強制措施的規(guī)定主要及于罰款和拘留，這樣的措施對于保障行為保全的順利執(zhí)行來說是遠遠不足的。因此，筆者認為，對于可替代的行為，被申請人若不履行，法院可以通過中立的第三方進行履行，相關費用由被申請人負擔；對于被申請人拒絕履行不可替代的行為或繼續(xù)做了被禁止的行為，則應對其進行罰款、拘留或通過法定程序追究刑事責任，還應對其不履行行為保全裁定造成的損失予以賠償。當然，上述內(nèi)容在現(xiàn)行法律框架下尚不能得以完全實現(xiàn)，有待今后進一步完善。
２.行為保全的救濟 根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，行為保全的救濟方式依然為被申請人申請復議。筆者認為，這樣的救濟措施相對簡單，實踐中復議往往流于形式，而申請人敗訴后，被申請人請求賠償損失又面臨著重新立案、舉證損失數(shù)額等重重困難，因此在行為保全過程中設立更為合理的對抗機制例如聽證程序、上級法院進行復議等，應當是今后法律完善的另一方向。
３.行為保全的解除 參照財產(chǎn)保全及筆者相應觀點，在下列情形下，法院應當解除行為保全措施：申請人申請解除的；被申請人提出復議，法院經(jīng)審查認為復議理由成立的；被申請人提供擔保，且申請人同意解除的；種類物財產(chǎn)糾紛中，被申請人提供擔保的；訴前行為保全實施后，申請人未在法定期限內(nèi)起訴的；申請人主張的權利并未得到法院生效法律文書支持的；申請人撤訴的；案件經(jīng)過審理后，裁判文書所確定的義務，被申請人已經(jīng)履行完畢的；不可抗力或情勢變更導致行為保全失去存在基礎的。
（作者單位：山東省煙臺市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院）
