[ 余成善 ]——(2013-4-22) / 已閱10661次
關(guān)鍵詞：案由、人格權(quán)、醫(yī)療事故、醫(yī)療損害、司法鑒定
內(nèi)容提要：筆者試圖自《民法通則》實(shí)施后，在醫(yī)療糾紛案件中有關(guān)案由、舉證責(zé)任變更作一回顧性分析，看其在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以后在訴訟中有何變化。醫(yī)學(xué)科學(xué)經(jīng)驗(yàn)法則并不因法律的制訂而轉(zhuǎn)移，淺談了立法中應(yīng)予以考慮的幾個(gè)問(wèn)題。
根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》即法（2000）26號(hào)，其中有關(guān)醫(yī)療糾紛案件案由可分二大類(lèi)：（一)侵犯人格權(quán)，又分侵犯生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛為醫(yī)療事故糾紛案由；（二）侵犯合同糾紛，即醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案由。
在《侵權(quán)責(zé)任法》第二次修改期間的2008年，為適應(yīng)新法的實(shí)施，根據(jù)最高人民法院法發(fā)(2008）11號(hào)《民事案件案由規(guī)定》進(jìn)行了修改，在醫(yī)療糾紛案件案由中，有關(guān)侵犯人格權(quán)中的“醫(yī)療事故糾紛”案由變更為“醫(yī)療損害賠償糾紛"案由，醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案由不變。
在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以后的2011年2月18日，最高人民法院第二次修訂了《民事案件案由規(guī)定》即法（2011）41號(hào)，修改將侵權(quán)責(zé)任糾紛案由提升為一級(jí)案由，把第一次修訂《民事案件案由規(guī)定》中“醫(yī)療損害賠償糾紛”案由變更為“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”為二級(jí)案由，在二級(jí)案由項(xiàng)下，又劃分為三級(jí)案由：1、侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛 2、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任糾紛，然而有關(guān)《侵權(quán)責(zé)任法》第57條“醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任糾紛”，和第62條保密義務(wù)糾紛案由并未列入三級(jí)案由之中。有關(guān)醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案由仍未變。
根據(jù)第二次修改后的“關(guān)于侵權(quán)責(zé)任糾紛案由的編排”中說(shuō)明：此次修改將這些民事權(quán)益侵權(quán)責(zé)任糾紛案由仍保留在各第一級(jí)案由之中，只是將侵權(quán)責(zé)任法新規(guī)定的有關(guān)案由列在第一級(jí)案由“侵權(quán)責(zé)任糾紛案由”項(xiàng)下…… 由此可知，有關(guān)“醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任”糾紛和“保密義務(wù)”糾紛已劃入到人格權(quán)糾紛的第一級(jí)案由之中。
根據(jù)我國(guó)民法專(zhuān)家楊立新教授，有關(guān)《侵權(quán)責(zé)任法》確定了醫(yī)療損害責(zé)任的基本類(lèi)型中論述，違反《侵權(quán)責(zé)任法》第55條告知義務(wù)（即知情同意權(quán)），第62條違反保密義務(wù)應(yīng)列入醫(yī)學(xué)倫理?yè)p害責(zé)任類(lèi)型。注1
醫(yī)學(xué)的最主要的存在之理由，用法國(guó)的醫(yī)學(xué)家、哲學(xué)家阿爾伯特 史懷澤的倫理，是“敬畏生命”。生命乃是其職責(zé)。注2 最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的第一、二次劃分時(shí)，就分別把“醫(yī)療事故糾紛”案由，“醫(yī)療損害賠償”案由劃分到侵犯人格權(quán)類(lèi)，且在第二次修改劃分時(shí)直接把侵犯人格權(quán)類(lèi)的生命權(quán)、健康權(quán)的民事權(quán)益上升為一級(jí)案由的規(guī)定，這與《民法通則》第98條規(guī)定一致，與我國(guó)即將出臺(tái)的“民法典”中有關(guān)對(duì)人格權(quán)類(lèi)的司法保護(hù)，具有必要的和深遠(yuǎn)的劃分意義。
在司法實(shí)踐中，醫(yī)療糾紛劃入民事案件之后，根據(jù)民訴法規(guī)定，誰(shuí)主張權(quán)利，誰(shuí)舉證。在人民法院審理中，患方由于醫(yī)學(xué)知識(shí)的缺乏及醫(yī)療科技信息嚴(yán)重的不對(duì)稱(chēng)，要舉證醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療損害責(zé)任是相當(dāng)困難的。為此，最高人民法院在關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，法釋?zhuān)?001）33號(hào)中第四條第8款規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)糸及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”由是患方就醫(yī)療糾紛訴訟到法院自2002年4月1日起，可以輕輕松松打醫(yī)療糾紛官司了。
由于患方在舉證責(zé)任上過(guò)于輕松，在侵權(quán)損害的基本要件中，連損害事實(shí)是否存在都提不出的情況亦有發(fā)生，這對(duì)于法院在審理案件是不到位的，因?yàn)閾p害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償?shù)那疤釛l件，無(wú)損害事實(shí)，即無(wú)侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。于是最高人民法院公報(bào)2003年3月（總第83期）“當(dāng)前民事審判的幾個(gè)主要問(wèn)題”一文中，關(guān)于醫(yī)患糾紛案件的處理問(wèn)題。人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生損害賠償案件時(shí)，要正確理解上位法與下位法之間的關(guān)糸時(shí)指出：“至于患方與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間是否存在醫(yī)患法律關(guān)糸，是否存在損害事實(shí)，是否存在實(shí)際損失，損失多少，舉證責(zé)任均在患方�！�
2002年9月1日，國(guó)務(wù)院頒布《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）施行。中華醫(yī)學(xué)會(huì)就醫(yī)療事故鑒定要由醫(yī)患雙方共同委托，鑒定報(bào)告要有醫(yī)療行為有無(wú)過(guò)錯(cuò)及其因果關(guān)系分析，有醫(yī)療事故結(jié)論而無(wú)事故等級(jí) 、責(zé)任程度為無(wú)效鑒定。在相關(guān)配套規(guī)定中，一級(jí)乙等至三級(jí)戊等對(duì)應(yīng)傷殘1——10級(jí)，四級(jí)醫(yī)療事故18種情況無(wú)傷殘等級(jí)。
2003年1月6日最高人民法院 法（2003)20號(hào)《關(guān)于參照〈條例〉審理醫(yī)療糾紛案件的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）主要內(nèi)容三條：一 條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外原因的引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。二 人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定，按照《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。三 條例施行后，人民法院審理因醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛民事案件，在確定醫(yī)療事故賠償責(zé)任時(shí)，參照條例第49條、第50條、 第51條和第52條規(guī)定辦理。
根據(jù)最高人民法院的案由劃分，醫(yī)療事故糾紛歸屬侵犯人格權(quán)，即侵犯生命權(quán)、 健康權(quán)、 身體權(quán)，經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的為“醫(yī)療事故”引起的醫(yī)療賠償糾紛，根據(jù)《通知》適用<條例>;經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的，為醫(yī)療事故意外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，根據(jù)《通知》適用民法通則。
由此看來(lái)，最高人民法院原意是按照醫(yī)療事故原因來(lái)劃分適用不同的法律。最高人民法院不會(huì)做出一個(gè)導(dǎo)致實(shí)體 、程序均陷入混亂的司法解釋。根據(jù)<通知>，醫(yī)療事故的司法鑒定交由中華醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定，首先是參照條例的程序進(jìn)行鑒定，然后才知道是否繼續(xù)條例的適用（包括實(shí)體和程序）。 這種把兩個(gè)法律交叉組合混亂使用，完全不符合法理。同一醫(yī)療糾紛案由因情節(jié)嚴(yán)重程度不同而適用不同的法律，最終的結(jié)果醫(yī)療事故者低額賠償，非醫(yī)療事故者，高額賠償，這顯然不公平，且違反法律的基本原則。
進(jìn)一步釋明，《通知》的原意是什么？根據(jù)民事案件案由劃分，是按照侵權(quán)行為的客體處分案件，進(jìn)而適用不同的法律——生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)即造成人身?yè)p害后果為由起訴的，案由是醫(yī)療事故賠償糾紛，審理中參照《條例》，中華醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定是醫(yī)療的專(zhuān)門(mén)性鑒定機(jī)構(gòu)，具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威，其鑒定結(jié)論是判決的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，按照條例賠償，不構(gòu)成醫(yī)療事故的不承擔(dān)賠償責(zé)任；侵犯其他民事權(quán)利如隱私權(quán)（違反保密義務(wù)）、知情同意權(quán)、醫(yī)療產(chǎn)品選擇權(quán)等其他醫(yī)療糾紛即非人身?yè)p害之案由，適用《民法通則》。
在<民法通則〉民事責(zé)任中有關(guān)侵權(quán)的條款是第106條第2款：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任�！庇纱丝磥�(lái)，醫(yī)療事故以外原因，按照《通知》中侵權(quán)行為客體劃分為非人身?yè)p害之案由，適用《民法通則》屬適用法律不當(dāng)。在司法實(shí)踐中，專(zhuān)門(mén)法憂(yōu)于一般法，部門(mén)法、特別法憂(yōu)于普通法，是一項(xiàng)基本適用法律的原則。
通知中“因醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛”的案由以什么法律關(guān)糸的性質(zhì)劃分呢？案由的劃分是2000年，當(dāng)時(shí)醫(yī)療糾紛案由主要是醫(yī)療事故糾紛案由，通知發(fā)出時(shí)間是2003年1月，由于侵權(quán)責(zé)任法的修訂及之后的實(shí)施，案由的修改隨之變化在2008年、 2011年并分別修訂為醫(yī)療損害賠償糾紛案由、 醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案由。侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)施，司法界認(rèn)為，廢止了醫(yī)療糾紛案件中的二元化現(xiàn)象，其中提到的是案由二元化，即醫(yī)療事故糾紛案由、醫(yī)療過(guò)錯(cuò)責(zé)任糾紛案由。根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的三次劃分，沒(méi)有“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)責(zé)任糾紛”案由。在理論上以醫(yī)療過(guò)錯(cuò)責(zé)任糾紛案由的設(shè)立，這樣可適用《民法通則》，這是部分民法專(zhuān)家在民法的研究上考慮的問(wèn)題。由是，筆者認(rèn)為：當(dāng)時(shí)《通知》中所表述的“因醫(yī)療事故以外原因引起其他醫(yī)療賠償糾紛”，其法律關(guān)系性質(zhì)只能定醫(yī)療事故糾紛案由，別無(wú)其他選擇。《通知》的問(wèn)題出在何處，醫(yī)療事故以外原因當(dāng)事人能認(rèn)定嗎？如果要經(jīng)醫(yī)療事故的司法鑒定以后才能予以確認(rèn)的話(huà)，那么醫(yī)療事故以外原因再進(jìn)行第二次的司法鑒定，顯然違反人民法院審判實(shí)踐中一個(gè)案件解決一個(gè)法律關(guān)系的做法。注3 在其中醫(yī)療事故的司法鑒定交由中華醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定，其鑒定人既不簽字，又不出庭，也不談司法行政機(jī)關(guān)的登記、公告，能根椐《民事訴訟法》予以實(shí)施嗎？
2005年2月28日全國(guó)人民的代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)頒布《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的訣定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）并于2005年10月1日施行。《決定》的出臺(tái)規(guī)定“國(guó)家對(duì)從事法醫(yī)類(lèi)鑒定等鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理制度，法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”。由此，受到?jīng)_擊的是《條例》中的中華醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定，由于醫(yī)療事故的鑒定專(zhuān)家均為兼職，既不簽名，又不出庭質(zhì)證，在司法鑒定中不符合條件，因此均未登記，由是訣定否決了醫(yī)療事故鑒定的法定效力。
中華醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定未進(jìn)入司法鑒定程序，衛(wèi)生部門(mén)也很清楚，法醫(yī)是醫(yī)學(xué)會(huì)的組成人員，在醫(yī)療行為鑒定上并不專(zhuān)業(yè)，缺乏科學(xué)性。南方周末記者在《條例》當(dāng)休矣的調(diào)查報(bào)告中報(bào)導(dǎo)：“衛(wèi)生部很快就此向全國(guó)人大法工委請(qǐng)示，后者作出批示之后，醫(yī)方和化解當(dāng)年最高院的倒置證一樣，再度化險(xiǎn)為夷，醫(yī)療事故鑒定制度合法存在�！弊�4
2001年6月28日衛(wèi)生部發(fā)布的《衛(wèi)生部關(guān)于做好〈侵權(quán)責(zé)任法〉貫徹實(shí)施工作的通知》，衛(wèi)醫(yī)管發(fā)（2010）61號(hào)規(guī)定為“醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定”，并仍然適用《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》。由是，在醫(yī)療糾紛案件的審理中，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定替代了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，又恢復(fù)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的法定效力。各級(jí)人民法院就醫(yī)療損害責(zé)任過(guò)錯(cuò)鑒定又恢復(fù)到可以委托醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定.
<侵權(quán)責(zé)任法〉即將實(shí)施前的2010年6月30日，最高人民法院在<關(guān)于適用《侵權(quán)責(zé)任法》若干問(wèn)題的通知〉第三條規(guī)定，人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)或者依職權(quán)決定進(jìn)行鑒的，統(tǒng)一稱(chēng)“醫(yī)療損害鑒定”。
《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，司法部在適用《司法鑒定程序通則》，以及2010年11月18日北京市高級(jí)人民法院發(fā)布《北京高級(jí)人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》的通知規(guī)定為“醫(yī)療損害責(zé)任過(guò)錯(cuò)鑒定”。
衛(wèi)生部、司法部、最高人民法院在相關(guān)的鑒定中就“醫(yī)療損害”的名稱(chēng)已經(jīng)統(tǒng)一，但在“全稱(chēng)”中各有特色:衛(wèi)生部門(mén)講技術(shù)，司法部門(mén)講過(guò)錯(cuò)，最高院講統(tǒng)一。筆者認(rèn)為：“醫(yī)療損害”是中性詞，應(yīng)界定為侵權(quán)行為，即可統(tǒng)一。由誰(shuí)來(lái)統(tǒng)一呢？因?yàn)殍b定問(wèn)題屬于民事責(zé)任制度，根據(jù)《立法法》第8條第7款，民事責(zé)任制度應(yīng)法定設(shè)立。
我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，自1987年1月1日《民法通則》實(shí)施后，法制建設(shè)的完善，公民法律意識(shí)增強(qiáng)，醫(yī)療糾紛案件增多�；仡櫄v史，1987年6月29日《醫(yī)療事故處理辦法》出臺(tái)，當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)，給予一次性補(bǔ)償，而不是賠償。1989年10月10日最高人民法院《關(guān)于醫(yī)療事故爭(zhēng)議案件人民法院應(yīng)否受理的復(fù)函》，實(shí)際上是設(shè)置了前置程序即醫(yī)療事故鑒定之后，才能受理。1992年3月24日最高人民法院，民他字第13號(hào)，關(guān)于對(duì)李新榮（天津）醫(yī)案如何適用法律問(wèn)題的復(fù)函。既要按照《民法通則》，又要按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定處理。由是，有關(guān)醫(yī)療事故的處理在部門(mén)法與一般法；法規(guī)與法律；補(bǔ)償與賠償之間的沖突開(kāi)始出現(xiàn)。至于《條例》的出臺(tái)之后，最高人民法院的“倒置證”規(guī)則及人身?yè)p害賠償?shù)膶?shí)施細(xì)則更是難以解決行政法規(guī)與法律之間的沖突�！肚謾�(quán)責(zé)任法》實(shí)施以后，有關(guān)醫(yī)療損害鑒定體制的法定效力問(wèn)題，由于中華醫(yī)學(xué)會(huì)具有專(zhuān)業(yè)上的明顯優(yōu)勢(shì)，很難予以否定，經(jīng)過(guò)一翻折騰之后，才恢復(fù)其鑒定的法定效力。
至今《條理》尚未廢止，醫(yī)療糾紛案件究竟適用那一部法律呢？在司法實(shí)務(wù)中，眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，該問(wèn)題還不如換一種問(wèn)法，衛(wèi)生部門(mén)如何做好《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，更面對(duì)處理醫(yī)療糾紛案件中的法律問(wèn)題。在醫(yī)療糾紛中案由的劃分，最高院最為專(zhuān)業(yè)，在醫(yī)療損害的鑒定及傷殘等級(jí)劃分，衛(wèi)生部最為專(zhuān)業(yè)，各有特色，相互配合，不是更好嗎？在醫(yī)療糾紛案件中，舉證責(zé)任回歸到“誰(shuí)主張權(quán)利，誰(shuí)舉證”的規(guī)則，這對(duì)于患方是回歸到“屬道難”的地步，很難預(yù)料司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)是否回歸到受理案件需經(jīng)過(guò)鑒定程序，但可預(yù)料，如果司法鑒定機(jī)構(gòu)退出醫(yī)療糾分鑒定市場(chǎng)，注5 醫(yī)療損害司法鑒定機(jī)構(gòu)的法定設(shè)立，完全可以解決醫(yī)療糾分案件中的鑒定問(wèn)題。到那時(shí)，醫(yī)療糾分案件的判決會(huì)更加公平。醫(yī)學(xué)科學(xué)經(jīng)驗(yàn)法則也會(huì)得到寬容，在醫(yī)療糾分案件中，醫(yī)學(xué)科研中尚未解決的難題不會(huì)出現(xiàn)。
《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)，司法界已把特殊的醫(yī)患關(guān)系歸屬民事法律關(guān)系；醫(yī)療糾紛案件歸屬民事糾紛案件。但并未考慮到醫(yī)學(xué)科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)法則，有其特殊性。醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)則并不因法律的制訂而轉(zhuǎn)移。英國(guó)大法官培根所言：“法律的規(guī)則不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”筆者認(rèn)為，醫(yī)學(xué)科學(xué)更注重經(jīng)驗(yàn)法則。當(dāng)法律為醫(yī)學(xué)設(shè)置規(guī)則的時(shí)候，更要考慮到經(jīng)驗(yàn)法則。以下筆者淺談與《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)的幾個(gè)法律問(wèn)題。
一 《侵權(quán)責(zé)任法》第56條，為知情同意權(quán)而設(shè)置批準(zhǔn)的程序，是違反醫(yī)學(xué)急救操作規(guī)程的。因?yàn)榧蔽２∪说奶幹檬菭?zhēng)分奪秒的，由是得出現(xiàn)實(shí)的結(jié)論：無(wú)需批準(zhǔn)，盡職盡責(zé)，不承擔(dān)法律責(zé)任；如去批準(zhǔn)，要承擔(dān)法律責(zé)任。（讀者可以就“醫(yī)學(xué)科學(xué)經(jīng)驗(yàn)法則”輸入搜索即可閱讀）
二 法律為醫(yī)學(xué)設(shè)置規(guī)則，經(jīng)驗(yàn)告知，應(yīng)當(dāng)把技術(shù)與責(zé)任分開(kāi)。技術(shù)與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、醫(yī)療意外相關(guān)；責(zé)任與醫(yī)德、良心相關(guān)。醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與防范單憑醫(yī)療單位努力是不夠的，需要政府、社會(huì)和業(yè)務(wù)部門(mén)共同完善，于此達(dá)到和諧發(fā)展共同進(jìn)步。注6 醫(yī)療意外，詞義上是與醫(yī)療無(wú)關(guān)，要追究其法律責(zé)任，似乎是不可能。全國(guó)人大在刪除“倒置證”規(guī)則時(shí)，其中刪除的原因是：“造成醫(yī)療損害的原因較為復(fù)雜，不少情況由醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)舉證責(zé)任也有困難。”醫(yī)療損害在醫(yī)療的范圍之內(nèi)，醫(yī)療意外不在范圍之內(nèi)，就更難吧。良心與人的素質(zhì)相關(guān)，按照美國(guó)哲學(xué)家、心理學(xué)家弗洛姆所言：“良心是我們自己對(duì)自己的反應(yīng)�！弊� 7 良心可以反映一個(gè)人的道德表現(xiàn)。如果一個(gè)有良心的人，至少不會(huì)離崗（包刮竄崗），而離崗是在醫(yī)療糾紛案件中最為嚴(yán)重的不負(fù)責(zé)任的行為，在法律上要追究其責(zé)任，只要查明事實(shí)即可定案了。
三 病歷按照《民事訴訟法》的規(guī)定是原始證據(jù)，在醫(yī)療糾紛案件中，在鑒定的問(wèn)題上，也是個(gè)核心問(wèn)題。按衛(wèi)生部病歷書(shū)寫(xiě)規(guī)則：“客觀(guān)、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)、完整”，醫(yī)療糾分是可以防范的。問(wèn)題是出了事之后會(huì)出現(xiàn)做假，而做假在醫(yī)療糾紛的鑒定上又何其難。鑒定的材料不真實(shí)，醫(yī)學(xué)會(huì)專(zhuān)家不能鑒定。醫(yī)學(xué)會(huì)可以告知：我們不做病歷虛假鑒定，可以拒絕鑒定。病歷不是一個(gè)人可以完成的，而是相關(guān)的醫(yī)務(wù)人員集體創(chuàng)作，要追究責(zé)任應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，至于醫(yī)療機(jī)構(gòu)要追究責(zé)任人那是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的問(wèn)題。在法律上，醫(yī)學(xué)會(huì)拒絕做鑒定，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定病歷虛假上的一個(gè)證據(jù)。
四 “醫(yī)療損害”的基本概念，在《侵權(quán)責(zé)任法》中沒(méi)有界定。醫(yī)學(xué)專(zhuān)家認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)的醫(yī)療損害行為，這樣可以搞好醫(yī)學(xué)科學(xué)中的研究工作，為人類(lèi)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
五 <侵權(quán)責(zé)任法〉沒(méi)有提及醫(yī)務(wù)人員正當(dāng)?shù)母深A(yù)權(quán)、干涉權(quán)。在正常的醫(yī)療活動(dòng)中，也是會(huì)遇到的，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。
六 在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務(wù)人員在技術(shù)上的過(guò)失，這與一般的民事糾紛中的過(guò)錯(cuò)相提并論，是不能體現(xiàn)在履行醫(yī) 療職務(wù)行為的特殊性。
《侵權(quán)責(zé)任法》把特殊的醫(yī)療糾紛中的賠償，統(tǒng)一為一般的民事糾紛賠償，對(duì)于衛(wèi)生事業(yè)是我國(guó)的社會(huì)福利事業(yè)考慮是不夠的，在醫(yī)療糾紛案件中為什么要限額賠償，用“羊毛出在羊身上”注8 予以概括，是最卻當(dāng)不過(guò)了。
醫(yī)患關(guān)系究竟是什么法律關(guān)系的性質(zhì)，建議立法機(jī)關(guān)予以重新確認(rèn)。
注1 《醫(yī)療損害責(zé)任的立法原則和基本類(lèi)型》楊立新 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授
注2 選自弗雷切爾 《與名家一起體驗(yàn)死》北京 光明日?qǐng)?bào)出版社 2001
注3 最高人民法院 第三次《民事案件案由規(guī)定》研究室負(fù)責(zé)人答記者問(wèn)
注4 2010年8月19日 南方周末記者 柴會(huì)群 “《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》當(dāng)休矣”報(bào)道
注5 2010年5月27日 鑒定理論研究和標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一問(wèn)題 中國(guó)政法大學(xué)新聞網(wǎng) 常林教授
注6 《醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與防范》 廣州軍區(qū)總醫(yī)院 王卓才 教授
注7 人道主義良心 選自弗洛姆《為自己的人》北京 生活 讀書(shū) 新加三聯(lián)書(shū)店 1988
注8 《論醫(yī)療過(guò)失損害責(zé)任的適當(dāng)限制規(guī)則》楊立新 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授
作者：浙江宣盛律師事務(wù)所 余成善
