[ 劉毅強(qiáng) ]——(2013-5-23) / 已閱12171次
附隨義務(wù)侵害與合同解除問題研究
�。缘聡穹ǖ涞�324條為參照
劉毅強(qiáng) 德國慕尼黑大學(xué) 博士研究生
關(guān)鍵詞: 附隨義務(wù)；完整性利益；合同解除
內(nèi)容提要: 附隨義務(wù)問題的研究隨著德國“積極侵害債權(quán)”理論的出現(xiàn)而日益受到民法學(xué)者的重視。我國民法學(xué)界對此問題的研究也越來越多。但遺憾的是，多數(shù)研究只是局限于是否應(yīng)該在肯定附隨義務(wù)侵害下，合同主體可以進(jìn)行合同解除這一層面。除此之外，其他一系列相關(guān)法律問題研究和展開的并不多。因此，在總結(jié)和研究德國民法相關(guān)立法和學(xué)理的基礎(chǔ)上，著重于深入分析附隨義務(wù)侵害發(fā)生后，合同解除的適用空間以及所可能引發(fā)的各種法律問題。期望可以對我國附隨義務(wù)理論體系的建立以及相關(guān)司法實(shí)踐的開展提供一些有益的參考。
一、問題的提出
現(xiàn)代債法的發(fā)展趨勢表明，保障進(jìn)人債務(wù)關(guān)系領(lǐng)域之相關(guān)主體的完整性利益，越來越得到各國民事立法者的重視。這一趨勢本身也是市場交易日趨復(fù)雜化、群體化、多樣化背景下民事立法的必然發(fā)展，同時(shí)也是民法總則中誠實(shí)信用原則在債法領(lǐng)域的不斷延續(xù)和深化。因此，不啻是滿足債務(wù)關(guān)系本旨的給付利益需要得到有效的維護(hù)；與此同時(shí)，與給付利益相關(guān)，甚至沒有直接關(guān)聯(lián)的債務(wù)關(guān)系主體以及相關(guān)第三人的其他財(cái)產(chǎn)與人身利益，都已經(jīng)納人民法規(guī)范保障的視野。正是在這一背景下，附隨義務(wù)問題的研究以及相關(guān)理論體系的建立顯得日趨重要。
近些年，我國民法學(xué)界對于附隨義務(wù)問題的研究也越來越多，對于附隨義務(wù)侵害是否可以引起合同解除的問題也有所探討。但遺憾的是，縱觀我國學(xué)者的相關(guān)論述，多數(shù)只是局限于是否應(yīng)該在附隨義務(wù)侵害發(fā)生的情形下，賦予合同主體以合同解除的權(quán)利這一層面。除此之外，其他一系列相關(guān)法律問題研究和展開的并不多。因此，本文在總結(jié)和研究德國民法相關(guān)立法和學(xué)理的基礎(chǔ)上，將著重于深入分析在附隨義務(wù)侵害發(fā)生后，合同解除的適用空間以及所可能引發(fā)的各種法律問題。
二、附隨義務(wù)概念的再討論
附隨義務(wù)的內(nèi)容由于通常不被合同主體所約定，而是更多地依據(jù)合同的目的和類型，以及雙方的具體情況進(jìn)行確定，因而對其進(jìn)行精確的定義一直是理論界的難題�；蛟S因?yàn)槿绱�，很多學(xué)者在附隨義務(wù)概念的使用上，一直存在混淆和模糊的狀況，特別是學(xué)者中常常出現(xiàn)將附隨義務(wù)與從合同義務(wù)、附隨義務(wù)侵害與不完全履行進(jìn)行交叉使用的情形。這種狀況的出現(xiàn)，不僅對于附隨義務(wù)理論體系的建立和明晰不利，而且也容易使民法初學(xué)者相對關(guān)法學(xué)理論的研習(xí)造成一定的困擾。因而，在展開對附隨義務(wù)侵害與合同解除問題的探討之前，實(shí)有必要再次辨明附隨義務(wù)概念的內(nèi)涵與外延。
正如上文所提及的，附隨義務(wù)是民法誠實(shí)信用原則在債法領(lǐng)域的內(nèi)在延伸和發(fā)展。其產(chǎn)生并不旨在對債權(quán)人給付利益的保障，而是著眼于合同主體既存利益或完整性利益的維護(hù)。因而，附隨義務(wù)是在債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生之初即伴隨著主給付義務(wù)出現(xiàn)的，為了維護(hù)債務(wù)關(guān)系主體一方的既存利益，依照民法誠實(shí)信用原則而要求對方所負(fù)擔(dān)的照顧性或保護(hù)性的義務(wù)。在合同之債中，由于合同主體的既存利益難以也不需要被合同雙方所約定，因而附隨義務(wù)的出現(xiàn)也就具有了內(nèi)容多樣性和個(gè)案解釋性的特征。此外，附隨義務(wù)的產(chǎn)生時(shí)點(diǎn)也具有不確定性和隨機(jī)性的特征，因?yàn)樵诤贤鹘o付義務(wù)產(chǎn)生后的任何階段，相關(guān)主體的既存利益都有隨時(shí)被照顧和保護(hù)的必要。
附隨義務(wù)與合同主義務(wù)的區(qū)分通常比較明晰。在特定的合同中，合同主體也可以通過約定將一般意義下的附隨義務(wù)提升為該合同的主給付義務(wù)。例如在咨詢合同、保管合同、保安服務(wù)合同等類型中，傳統(tǒng)歸屬于附隨義務(wù)的照顧、保護(hù)、告知等義務(wù)便成為合同主給付義務(wù)的一部分。反之亦然。此外，違反合同主給付義務(wù)的行為也可能會(huì)同時(shí)侵害到合同的附隨義務(wù)，從而在合同解除條件的適用層面出現(xiàn)法條競合的問題。例如，出賣人向買受人交付的馬飼料有毒，致使買受人的馬匹發(fā)生死亡，即是典型的某一違約行為同時(shí)造成主給付侵害和附隨義務(wù)侵害，從而使得債權(quán)人的履行利益和其他完整性利益均受到損害的案例。此種情形下，應(yīng)該允許債權(quán)人在合同解除的條件同時(shí)滿足時(shí)，擇一適用相應(yīng)的法條。
需要討論的是附隨義務(wù)與從合同義務(wù)的關(guān)系。從合同義務(wù)通常是依據(jù)合同的目的和類型，為了使債權(quán)人的給付利益得到最大程度的滿足和實(shí)現(xiàn)，而要求債務(wù)人在主給付義務(wù)以外輔助完成的其他給付性義務(wù)。從該定義中不難發(fā)現(xiàn)，從合同義務(wù)針對的是給付利益本身，因而其內(nèi)容與該合同設(shè)立的本旨息息相關(guān)。而附隨義務(wù)指向的則是合同主體給付利益之外的其他完整性利益，諸如債權(quán)人既存的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益。與從給付義務(wù)不同的是，附隨義務(wù)并不是用于輔助和完善債權(quán)人可得的法益，而是用于維護(hù)其現(xiàn)有的法益。[1]也正因?yàn)槿绱耍诫S義務(wù)的內(nèi)容通常與合同的原始給付關(guān)聯(lián)性較弱。這是區(qū)分附隨義務(wù)與從合同義務(wù)的關(guān)鍵所在。[2]而兩者的其他區(qū)別，例如是否具有可訴性以及賠償范圍的不同等都應(yīng)該建立在上述核心區(qū)別之上。
其次需要探討的是，附隨義務(wù)侵害與不完全履行的關(guān)系。不完全履行，通常是指債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨。[3]不完全履行，在不同的文獻(xiàn)中也被稱為不完全給付、不良履行、不良給付、不當(dāng)履行等。在討論附隨義務(wù)侵害與不完全履行的關(guān)系中，多數(shù)學(xué)者將前者作為后者的一種形態(tài)來理解，并認(rèn)為其根源在于德國法中的積極侵害債權(quán)理論。例如，王澤鑒先生認(rèn)為：“在契約成立后之履行期間，當(dāng)事人之接觸益為密切，更須盡其注意，避免侵害相對人之人身或財(cái)產(chǎn)上利益。違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，應(yīng)成立所謂之不完全給付。”[4]張廣興先生也將債務(wù)人違反附隨義務(wù)的責(zé)任界定為不當(dāng)履行。[5]此外，依據(jù)韓世遠(yuǎn)先生的觀點(diǎn)，附隨義務(wù)的不履行，因有違于誠信原則，也可以構(gòu)成不完全履行。[6]
筆者對此種觀點(diǎn)不能認(rèn)同。從不完全履行的語義可以看出，其與設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系本旨的履行利益（或原始給付利益）直接相關(guān)，即債務(wù)人所提供的給付與債權(quán)債務(wù)關(guān)系之目的不完全相符。此類行為在德國法上作為“非以負(fù)擔(dān)的方式履行給付”，被規(guī)定于該國民法典281條和323條第1款第2項(xiàng)中。[7]此類行為實(shí)則履行障礙原因類別中的“瑕疵履行”。而附隨義務(wù)則與主給付利益的完成關(guān)系較遠(yuǎn)，而與債之主體完整性利益的維護(hù)直接相關(guān)。換句話說，即便在主給付義務(wù)“完全履行”的場合，債務(wù)人依然有可能違反其附隨義務(wù)，對債權(quán)人的其他財(cái)產(chǎn)和人身利益造成侵害，而債權(quán)人在滿足一定的條件下，也有權(quán)在此類場合主張（替代履行的）損害賠償以及解除合同等。在德國債法現(xiàn)代化法改革的政府理由書中所專門提及的案例即是最好的說明：一名畫家盡管可以正常地實(shí)施自己所承擔(dān)的繪畫工作，但他一再不可免責(zé)地使債權(quán)人房屋設(shè)施受到毀損。盡管此時(shí)畫家完全可以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的履行利益，但由于其行為造成債權(quán)人物的損害并達(dá)到了一定嚴(yán)重的程度，故債權(quán)人有權(quán)直接向畫家要求合同解除以及替代履行的損害賠償。[8]因而，將附隨義務(wù)侵害歸類于不完全履行，不僅從各自的內(nèi)涵上無法自然銜接，同時(shí)也容易對與此相關(guān)的一系列概念的使用產(chǎn)生混淆，不利于彼此的區(qū)分。因此，筆者建議今后可以將附隨義務(wù)侵害從不完全履行中分離，單獨(dú)作為一種義務(wù)侵害的方式；同時(shí)將諸如“瑕疵履行”、“不完全履行”、“不良給付”、“不良履行”“不當(dāng)履行”等概念整合，統(tǒng)一用“瑕疵履行”這一術(shù)語來表達(dá)“非以負(fù)擔(dān)的方式履行給付”這種類型的義務(wù)侵害方式。[9]
三、附隨義務(wù)侵害下合同解除[10]適用的可能
合同解除作為一種給付障礙情形下，合同主體擺脫合同主體義務(wù)的方式，被各國民事立法者以及國際和區(qū)域統(tǒng)一法重視。合同解除一方面為陷入履行困境的合同主體提供了重獲“交易自由”的工具，為其盡快締結(jié)下一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系創(chuàng)造了空間；另一方面也存在著任意沖破合同“法鎖”的約束，破壞“契約神圣”原則的風(fēng)險(xiǎn)。[11]因而設(shè)置怎樣的“門檻”來規(guī)制合同解除行為，成為各國立法者考量的重點(diǎn)，其也常常反映著各國法律政策的重心與傾向。
合同解除在過去各國的民事立法和法學(xué)理論中，常以雙務(wù)合同中雙方互付牽連性義務(wù)為限。除此以外，在單務(wù)合同以及非牽連性義務(wù)的場合，合同解除則不予考慮或認(rèn)為沒有意義。至今也有學(xué)者堅(jiān)持此一觀點(diǎn)。[12]在德國法上，盡管其舊債法第325條和第326條對于合同解除作出了上述限制，但在其后陸續(xù)有相當(dāng)多的判例和學(xué)說認(rèn)定，即便在積極侵害債權(quán)的場合，仍有適用合同解除的余地。其中當(dāng)然也包括了附隨義務(wù)侵害的情形。[13]這一學(xué)說日后逐漸成為德國民法學(xué)界的通說，并通過2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法》，被正式規(guī)定在新債法的第324條當(dāng)中。此外，依據(jù)學(xué)者的總結(jié)，國際統(tǒng)一法判例也逐漸突破了上述界限，在一些特定的情形中允許合同因附隨義務(wù)的侵害而被解除。[14]筆者認(rèn)為，在合同履行的過程中的確存在某些情形，尤其是在與給付利益相距較遠(yuǎn)的保護(hù)性義務(wù)受到侵害的情形下，有必要賦予債權(quán)人合同解除權(quán)，以充分保護(hù)其既存利益的完整性。但考慮到與“契約神圣”原則的協(xié)調(diào)，此時(shí)的解除權(quán)須在嚴(yán)格的條件下方有實(shí)現(xiàn)的可能。
四、附隨義務(wù)侵害下合同解除的適用條件
1.合同的有效成立
只有在合同有效成立的前提下，才可以談到合同解除的問題。在合同成立之前，相關(guān)債務(wù)關(guān)系的結(jié)束為合同撤銷等民法制度所調(diào)整。
對于有效成立的合同是否以雙務(wù)合同為條件，存在不同的看法。德國民法典將調(diào)整附隨義務(wù)侵害下合同解除問題的第324條規(guī)定在雙務(wù)合同的框架之下。但誠如上文所分析，合同解除的要件應(yīng)該并已經(jīng)開始逐步擺脫債之主體互付對待義務(wù)的牽連性束縛，而給予債權(quán)人在單務(wù)合同以及非牽連性義務(wù)侵害的情形下，引發(fā)合同解除效力的可能，因而這一限制實(shí)為多余。德國學(xué)者Gsell也認(rèn)為，既然此處的合同解除權(quán)不再與給付義務(wù)的侵害相聯(lián)結(jié)，那么德國民法典第324條中的“雙務(wù)合同”的限制并不合理。[15]
2.附隨性義務(wù)的侵害
需要具備的要件是所侵害的義務(wù)為附隨性義務(wù)。該義務(wù)的法源在德國法中為民法典第241條第2款。依據(jù)該款：債務(wù)關(guān)系可以依其內(nèi)容使任何一方負(fù)有顧及另一方權(quán)利、法益和利益的義務(wù)。[16]在我國法中，為《合同法》第60條第2款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。其具體內(nèi)容依據(jù)合同關(guān)系的類型、合同主體的利益狀況以及合同對主體雙方信任程度的要求等來確定，通常包括保護(hù)性義務(wù)、協(xié)助性義務(wù)、照顧或注意性義務(wù)、告知或說明性義務(wù)、保密性義務(wù)等等。正如上文所提及，附隨性義務(wù)有不確定性和個(gè)案解釋性的特征，無法作出周延性的描述。而且即便上述所列舉的同一義務(wù)，在不同的個(gè)案中也會(huì)呈現(xiàn)出不盡相同的內(nèi)涵與外延來。但無論怎樣變化，判斷附隨性義務(wù)的核心標(biāo)準(zhǔn)都在于其對于債權(quán)人完整性利益的保護(hù)是否為必要。
問題是，這里的附隨義務(wù)是否可以將先合同義務(wù)包羅在內(nèi)，從而引發(fā)先合同義務(wù)侵害下合同解除的效力？先合同義務(wù)的產(chǎn)生基于合同雙方在建立有效的合同關(guān)系之前，進(jìn)行締約磋商、締約準(zhǔn)備以及進(jìn)行類似交易接觸過程中，一方所負(fù)擔(dān)的照顧對方權(quán)利、法益和利益的義務(wù)。先合同義務(wù)通常認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任制度規(guī)范的范疇，即合同一方在合同成立之前不可免責(zé)地違反了其應(yīng)負(fù)擔(dān)的先合同義務(wù)，那么合同另一方有權(quán)利要求對方賠償因此產(chǎn)生的損失。此外，一方違反先合同義務(wù)，采用欺詐或脅迫的方式訂立合同，另一方可以通過行使撤銷權(quán)來擺脫合同義務(wù)的束縛。在存在損害的情況下，其依然可以通過締約過失責(zé)任要求對方賠償。但除此之外，還會(huì)存在一些情況，諸如合同一方在合同磋商或者準(zhǔn)備的過程中，對另一方的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成了嚴(yán)重的損害，或者對其人身進(jìn)行了惡意的毀謗或者侮辱，而這類情形在合同成立之后方被對方所獲知。此時(shí)是否可以如附隨義務(wù)侵害一樣適用合同解除的規(guī)則，值得探討。
在德國民法學(xué)界，學(xué)者們對此問題有不同的看法。學(xué)者Gsell認(rèn)為，德國民法典第324條僅以合同成立以及侵害第241條第2款的照顧性義務(wù)為條件，而并不要求該義務(wù)侵害發(fā)生在合同成立之后。因此，先合同義務(wù)侵害有適用第324條的空間。他還進(jìn)一步主張，債權(quán)人在訂立對其有利的合同之后，獲知其法益在合同磋商期間受到嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，可通過第324條解除合同，并依照第282條主張?zhí)娲男械膿p害賠償；相反，在訂立非有利的合同的情況下，通過第324條解除合同的同時(shí)，還可以依照第311條第2款和第280條第1款主張消極利益的賠償。[17]但也有德國學(xué)者認(rèn)為，先合同義務(wù)不在民法典324條所提及的范圍之內(nèi)，不應(yīng)引起合同解除的效果。因?yàn)榈?24條所包含的要件是一項(xiàng)照顧性義務(wù)的違反達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，以至于不能再苛求債權(quán)人堅(jiān)持履行合同，從而避免對債權(quán)人的完整性利益造成不可期待的損害；而先合同義務(wù)的初衷則著眼于避免通過訂立合同，造成債權(quán)人完整性利益的損害。此外，有學(xué)者也認(rèn)為，通過第280條第1款以及第311條第2款關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，已經(jīng)可以充分的保護(hù)先合同義務(wù)侵害下債權(quán)人的利益，故無須第324條的介入。[18]
在附隨義務(wù)和先合同義務(wù)的關(guān)系上，筆者認(rèn)為，盡管兩者都來自同一法源，都包含有一方保護(hù)、照顧另一方等的權(quán)利內(nèi)容，但兩者在概念上仍具有區(qū)分的必要。附隨義務(wù)從中文概念的語義上不難得出，其必定是“附隨”著一定的主給付義務(wù)而出現(xiàn)的。只有在主給付義務(wù)存在或已經(jīng)履行完成的情形下，“附隨”義務(wù)的產(chǎn)生才具有意義，否則便會(huì)使人至少在概念的使用上產(chǎn)生困擾。而先合同義務(wù)則沒有此項(xiàng)要求。先合同義務(wù)產(chǎn)生于合同成立之前的合同磋商和合同準(zhǔn)備階段。在這一階段盡管也有一些與將來主給付義務(wù)相關(guān)的告知、說明、準(zhǔn)備等義務(wù)，但在合同沒有正式成立和生效之前，畢竟還不存在主給付義務(wù)，也就談不上“附隨”義務(wù)的問題。而且，在合同磋商破裂等情形下，雙方的債務(wù)關(guān)系將終結(jié)在先合同義務(wù)階段，合同主給付義務(wù)不再發(fā)生，“附隨”義務(wù)也就不具有存在的意義。因此，筆者認(rèn)為，在保留“附隨義務(wù)”這一稱謂的前提下，需要將其與先合同義務(wù)加以區(qū)別。前者產(chǎn)生的時(shí)間在合同成立之后，而后者產(chǎn)生的時(shí)間則在此之前。
但兩者的區(qū)別并不足以阻止先合同義務(wù)侵害下，合同解除的適用。正如筆者上文所論述的，合同解除的法律原因已經(jīng)不再囿于牽連性主給付義務(wù)的侵害，而是可以擴(kuò)張到對于合同主體完整性利益的破壞。這種完整性利益的存在不以給付義務(wù)的存在或是否已經(jīng)履行完成而發(fā)生改變，因而對其的侵害的確有可能發(fā)生在主給付義務(wù)產(chǎn)生之前，而這種侵害對合同主體是否可以合理期待的[19]繼續(xù)維持在合同效力內(nèi)同樣會(huì)產(chǎn)生影響。例如，一名演員與制片方簽訂了一份演出合同。在合同訂立之后，演員方得知制片方為達(dá)到其宣傳演出的效果，在簽約之前對其進(jìn)行過嚴(yán)重的人身誹謗。該演員認(rèn)為，制片方的誹謗行為，對其名譽(yù)造成了嚴(yán)重的損害，并對其將來演藝事業(yè)的發(fā)展造成不可估量的消極影響，遂要求解除合同�？梢栽O(shè)想，這種人身性的義務(wù)侵害無論發(fā)生在合同訂立之前或訂立之后，對該演員所造成的傷害程度都不會(huì)發(fā)生改變，因而可以支持其解除合同的請求。此外，上述提及的德國債法現(xiàn)代化法的政府理由書中，所列舉的畫家侵害債權(quán)人房屋設(shè)施導(dǎo)致債權(quán)人解除合同的案例，盡管該義務(wù)侵害行為發(fā)生在合同訂立之后，但不難設(shè)想，如果該侵害行為發(fā)生在合同成立之前的合同準(zhǔn)備階段，而債權(quán)人由于某種原因在合同成立之后才獲知其受損的情形，那么該行為對于債權(quán)人所造成的損害絲毫不會(huì)異于案例中的情形，在此種情況下同樣賦予其合同解除的權(quán)利方才合理。[20]
與此相關(guān)的還有后合同義務(wù)的侵害與合同解除的關(guān)系。附隨義務(wù)的特征決定了其不會(huì)隨著主給付義務(wù)的完成而必然消滅，而可能依然以后合同義務(wù)的形式出現(xiàn)，來確保債權(quán)人的完整性利益得到最終全面的保護(hù)。尤其是后合同義務(wù)的侵害對債權(quán)人“給付的使用”產(chǎn)生嚴(yán)重影響時(shí)，同樣可以考慮通過合同解除的方式，使債權(quán)人的利益得到合理的維護(hù)。[21]例如，房屋裝修人員盡管已經(jīng)完成了其合同約定的裝修義務(wù)，但在撤離的最后一天對留在屋內(nèi)的債權(quán)人進(jìn)行了嚴(yán)重的性侵犯。單從民法的角度，這種行為固然可以通過精神損害賠償?shù)确绞綄鶛?quán)人予以賠償，但即便如此，依然有可能無法完全消除該行為對債權(quán)人造成的影響，因?yàn)樵摲课菔莻鶛?quán)人每日生活起居的重要場所，其在家中只要看到屋內(nèi)的裝修就會(huì)不自覺地聯(lián)想到債務(wù)人曾對其的侵犯，進(jìn)而嚴(yán)重影響其每日的生活。在這樣的情況下，賦予債權(quán)人解除合同的權(quán)利是合理的。
3.維持合同履行無法合理期待
債的本旨在于全面合理地完成和滿足債權(quán)人的給付利益。在給付利益可以得到實(shí)現(xiàn)，而僅僅發(fā)生債權(quán)人完整性利益受損的情形下，通常不會(huì)也不應(yīng)該賦予合同主體解除合同約束的權(quán)利，從而對“契約神圣性”造成不必要的破壞，尤其在債權(quán)人完整性利益的損害，通過民法規(guī)范中的簡單損害賠償規(guī)則[22]即可予以救濟(jì)的情形下更是如此。因此，發(fā)生附隨義務(wù)侵害而解除合同的情形，必須具備嚴(yán)格的限制條件，使得其可以在與維持合同效力的利益博弈中取得優(yōu)先順位。依據(jù)德國法第324條規(guī)定，這一要件被稱為“不可合理期待性”要件。具體而言，當(dāng)債務(wù)人違反法典第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)時(shí)，以不再能夠合理期待債權(quán)人堅(jiān)持履行合同為限，債權(quán)人可以解除合同。
考察不可合理期待性不能單純依靠債權(quán)人的主觀感受，而需要在個(gè)案中權(quán)衡合同主體雙方的客觀利益狀況，從而確定所出現(xiàn)的附隨義務(wù)侵害行為，對于債權(quán)人繼續(xù)維持合同的履行是否已經(jīng)到達(dá)不可忍受的程度。[23]通常被納入考量范圍的因素，從義務(wù)侵害的本身出發(fā)有：義務(wù)侵害的嚴(yán)重程度、侵害結(jié)果所涉及的范圍和所持續(xù)的時(shí)間、侵害是否具有反復(fù)性等；從合同內(nèi)容的角度出發(fā)則是該合同對于主體雙方信任程度的要求等。通常，長期性的或繼續(xù)性的合同對于雙方信任程度的要求，要高于一次性的簡單貨物交易合同，因而附隨義務(wù)的侵害在前者的情形下更容易得出不可合理期待性的結(jié)論。此外，催告或提示對于不可合理期待性的判斷也有影響。由于附隨義務(wù)并不存在履行期限的問題，因而在德國民法典第324條中，并沒有像第323條第1款不履行到期債務(wù)或不以負(fù)擔(dān)的方式履行債務(wù)情形下，對于合同解除規(guī)定有指定合理期間的要求。因此，原則上債權(quán)人在附隨義務(wù)侵害達(dá)到一定程度時(shí)，可以直接解除合同，這種情況尤其在義務(wù)侵害具備相當(dāng)嚴(yán)重的程度時(shí)可予以認(rèn)可。在義務(wù)侵害的程度屬于中等，或?qū)δ骋磺趾π袨槭欠窨梢詷?gòu)成不可合理期待性要件存在疑問時(shí)，債權(quán)人是否曾一次或多次提出過催告或提示在很大程度上會(huì)影響這一要件的判斷。[24]
除此之外，對合同履行的維持可以產(chǎn)生不可合理期待性影響的還有債務(wù)人義務(wù)侵害的可歸責(zé)程度。依照現(xiàn)代債法的發(fā)展趨勢，合同解除已經(jīng)不再將債務(wù)人的過錯(cuò)作為要件來考量。這一點(diǎn)無論從《聯(lián)合國買賣法》第49條、《國際商事合同通則》第7條，到德國新債法第323條，再到我國《合同法》第94條都可以得到印證。然而，債務(wù)人義務(wù)侵害時(shí)所具有的可責(zé)性在合同解除的場合并非完全失去了作用。在考察附隨義務(wù)侵害情形下，債權(quán)人繼續(xù)維持合同履行是否具有合理期待性時(shí)，債務(wù)人的過錯(cuò)程度應(yīng)該被予以重視。特別是在涉及債務(wù)人故意或重大過失造成債權(quán)人完整性利益損害的場合，應(yīng)該作出更加有利于債權(quán)人的判斷。當(dāng)然，債權(quán)人對于附隨義務(wù)的侵害是否也存在過錯(cuò)，同樣會(huì)影響不可合理期待性的判斷。在債權(quán)人與有過失情況下，若要肯定其合理期待性遭受破壞，必須提出比在該過失不存在的情形下更高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。
五、附隨義務(wù)侵害下合同解除的法律后果
在上述解除條件滿足的情形下，債權(quán)人可以通過發(fā)出解除聲明來引發(fā)合同解除的效果。合同解除后，債權(quán)人可以在債務(wù)人可歸責(zé)的條件下，請求替代履行的損害賠償。在解除聲明發(fā)出之前，合同并不隨著解除條件的具備而自然解除。德國新債法并沒有對該解除聲明的行使設(shè)定期間，但從誠實(shí)信用的原則出發(fā)，債權(quán)人應(yīng)該在一定合理的期限內(nèi)發(fā)出該聲明，否則解除權(quán)予以排除。[25]另外，不少德國學(xué)者也認(rèn)為，債權(quán)人長期間的等待而不行使解除權(quán)，通常也可以證明，附隨義務(wù)的侵害對于其繼續(xù)維持在合同效力中并沒有造成不可合理期待性的影響。[26]與此同時(shí)，為了保護(hù)債務(wù)人的利益，避免其陷入不可預(yù)期的消極等待中，債務(wù)人可以為債權(quán)人設(shè)置一個(gè)合理的期限，使其在這一期限內(nèi)可以充分考慮是否決定解除合同。期限屆滿而沒有發(fā)出解除聲明的，視為解除權(quán)的放棄。[27]此外，德國民法學(xué)界的通說也認(rèn)為，債權(quán)人在明知該附隨義務(wù)侵害可以產(chǎn)生合同解除權(quán)的情況下，仍然繼續(xù)受領(lǐng)債務(wù)人的給付，視為不可合理期待性要件的喪失或?qū)ζ浣獬龣?quán)的放棄。[28]
需要討論的是，債權(quán)人的受領(lǐng)遲延對于其合同解除權(quán)的行使是否會(huì)產(chǎn)生影響。在合同給付義務(wù)發(fā)生侵害的場合，依照德國民法典第323條第6款后半項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)滿足合同解除的條件發(fā)生在債權(quán)人受領(lǐng)遲延時(shí)，以債務(wù)人不可歸責(zé)為限，解除權(quán)排除。但該規(guī)定是否可以適用于第324條，德國學(xué)界存在爭論。在其債法改革過程中的政府草案里對此適用予以了肯定，但法律委員會(huì)的決議卻認(rèn)為，債權(quán)人是否陷入受領(lǐng)遲延對于附隨義務(wù)的侵害后果不產(chǎn)生影響。債權(quán)人的過錯(cuò)問題完全可以納入不可合理期待性要件的考察過程中。[29]筆者贊同后一種觀點(diǎn)。因?yàn)樵摲ǖ涞?23條是對給付義務(wù)不履行或不以負(fù)擔(dān)的方式履行的情形下，合同解除問題的規(guī)定。在此種情形中，債務(wù)人是否可歸責(zé)對于合同解除的效果不產(chǎn)生任何影響。而附隨義務(wù)侵害下合同解除的問題則呈現(xiàn)出截然不同的利益狀態(tài)。在債務(wù)人不存在過錯(cuò)，而債權(quán)人又可歸責(zé)的陷入受領(lǐng)遲延的情形下，幾乎不可能滿足不可合理期待性的要件，因而也就沒有必要適用上述解除權(quán)排除的規(guī)定。
值得討論的問題，還有部分履行情形下發(fā)生附隨義務(wù)侵害，對于合同解除所產(chǎn)生的影響。當(dāng)債務(wù)人已經(jīng)依約完成了部分履行，而在此之后發(fā)生了對債權(quán)人完整性利益的侵害，使得其繼續(xù)維持合同履行不能合理的期待，那么此時(shí)應(yīng)允許債權(quán)人引發(fā)只針對未履行部分的部分解除。當(dāng)然部分解除的前提條件必須是合同原始給付具有可分性。此種情形在繼續(xù)性合同中較常發(fā)生。由于該類型合同一般持續(xù)時(shí)間較長，各個(gè)單獨(dú)的履行行為之間緊密性不強(qiáng)，因此在給付期間內(nèi)所發(fā)生的附隨義務(wù)侵害行為，對之前已經(jīng)完成的給付部分影響較弱。而對于還未完成的給付，債權(quán)人在滿足上述合同解除的條件下，可以發(fā)動(dòng)指向?qū)斫o付的部分解除。例如，某公司與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商簽訂了長期的網(wǎng)絡(luò)使用合同。在使用1年后，由于該網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商上門維護(hù)的工作人員，在實(shí)施造作的過程中，對公司機(jī)房的機(jī)器造成了嚴(yán)重的破壞，致使該公司員工無法正常使用網(wǎng)絡(luò)長達(dá)1個(gè)月，從而造成公司重大的利益損害，其客戶也有一定的流失。公司因此提出解除合同。在這樣的情形下，應(yīng)該賦予該公司針對以后未完成的合同部分進(jìn)行解除，從而減少其利益再次受到侵害的可能。
當(dāng)然也不排除例外的個(gè)案，即債務(wù)人的附隨義務(wù)侵害行為，對于已經(jīng)完成給付的繼續(xù)維持或使用也產(chǎn)生了不可合理期待性的影響，那么此時(shí)應(yīng)該例外的允許債權(quán)人針對合同的全部予以解除。除此之外，部分履行下的合同解除可參考德國民法典第323條第5款第1句的規(guī)定來處理，即只有在債權(quán)人可以證明，由于將來未完成給付的排除，造成其對于已經(jīng)完成的部分履行也沒有利益的情況下，方可主張針對全部合同的解除。
六、結(jié)論
合同解除的法定原因，其連接點(diǎn)如何設(shè)置，與一國的社會(huì)交易狀況以及法律政策息息相關(guān)。從我國《合同法》第94條所羅列的五項(xiàng)合同解除的法定原因來看，我國法律并沒有明確對附隨義務(wù)侵害下合同解除的適用問題進(jìn)行調(diào)整。盡管也有學(xué)者認(rèn)為，第94條第4款后半項(xiàng)所提及的“有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，或許可以包括上述情形。但考慮到附隨義務(wù)侵害在很多場合并不一定與滿足合同給付義務(wù)為指向的合同目的相沖突，筆者因此建議，我國可以參照德國民法典第324條，在第94條中補(bǔ)充設(shè)立單獨(dú)的一項(xiàng)，來調(diào)整和規(guī)范在發(fā)生附隨義務(wù)侵害的情形下，如何適用合同解除的法律問題。
在由先合同義務(wù)、主給付義務(wù)、從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)等構(gòu)成的合同“義務(wù)群”中，附隨義務(wù)占據(jù)著特殊而重要的地位。盡管與合同主給付義務(wù)的直接關(guān)聯(lián)性較弱，但其對于合同債權(quán)人利益的全面維護(hù)和保障，從而確保其可以合理期待的受領(lǐng)和使用債務(wù)人所為的給付具有重要的意義。正因?yàn)槿绱耍诟诫S義務(wù)的侵害在滿足特定的條件下，可以賦予其引發(fā)合同解除的效力，從而最大程度地滿足或彌補(bǔ)債權(quán)人的損害，同時(shí)也有助于在督促和提醒債務(wù)人在完成給付義務(wù)的同時(shí)，注意全面保護(hù)債權(quán)人的其他財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)益。
但也需要注意的是，在附隨義務(wù)侵害的情形下，合同解除的適用需要十分謹(jǐn)慎，尤其是在合同的主給付義務(wù)部分已經(jīng)得到完成，而債權(quán)人所遭受的損害可以通過一般損害賠償原則予以滿足的情況下更應(yīng)如此。具體的適用，需要法官在個(gè)案中依照合同雙方的各自利益狀態(tài)、履約的具體情況以及主體雙方的可責(zé)性狀況予以酌情裁量。對此，債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任，來證明債務(wù)人的附隨義務(wù)侵害行為對其繼續(xù)維持合同履行構(gòu)成了不可合理期待性的影響。而上述所提及的解除權(quán)排除的要件則需要債務(wù)人負(fù)責(zé)舉證。
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