[ 潘紅艷 ]——(2013-5-30) / 已閱16613次
論保險人的免責條款明確說明義務
——以對保險行業(yè)的實踐考察為基礎
潘紅艷 吉林大學法學院
關鍵詞: 保險人/免責條款/明確說明義務
內(nèi)容提要: 歸納實踐中保險商品的售賣方式以及對免責條款明確說明義務的履行方式，揭示爭議的緣由。解決問題的向度包括：統(tǒng)一法律規(guī)定的 “免除保險人責任條款”和保險合同中包含的 “責任免除”條款的范圍，要求保險人在合同中以足以引起投保人注意的方式標明；保險人履行免責條款明確說明義務應當在確定保險合同之前進行；判斷是否 “明確”的標準應當根據(jù)具體的交易情景做出；實行舉證責任倒置，由保險人舉證對免責條款進行了明確說明；理順保險代理人銷售保險商品的利益驅(qū)動力，投保人應對保險合同內(nèi)容主動獲知；強化投保人 “保險人已經(jīng)對免責條款對我進行了明確說明”復寫及簽字的做法。
《保險法》從立法上明確保險人在訂立合同時的免責條款說明義務，這在保險立法史上尚屬首次，此舉是保險立法的一大進步，屬我國的創(chuàng)新之作。查外國立法，未見有此規(guī)定者。[1]《保險法》第 17 條 2 款規(guī)定，對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。
賦以保險人對保險合同免責條款明確說明義務的立法主旨包括以下方面：平衡保險商品的信息偏在、[2]體現(xiàn)保險合同當事人的意思自治、保護作為保險商品消費者的投保大眾的利益。以保險整體運營宏觀角度觀之，保險人掌控保險產(chǎn)品信息、技術(shù)信息以及相關的法律法規(guī)信息，而投保人對上述信息很難獲知。為解決信息偏在問題，賦予保險人相關信息的解釋說明義務，從而平衡投保人與保險人在信息掌控中的失衡關系。以單一保險合同訂立角度觀之，保險合同多以格式合同形式存在，投保人僅能對合同表示附和。加之保險合同本身具有復雜繁冗，技術(shù)性、專業(yè)性較強等特征，尊重和保障保險合同雙方當事人意思自治的實現(xiàn)與保險交易的格式化對投保人意思自治的阻礙形成了一對矛盾。賦以保險人以解釋說明保險合同條款的義務為投保人客觀、全面的了解合同內(nèi)容提供了路徑和可能性。以投保人、保險人在保險行業(yè)中的地位角度觀之，作為保險消費者的投保人，與經(jīng)營保險商品的保險人地位反差明顯：投保人購買保險的行為具有偶然性、個體性、非專業(yè)性的特征；保險人出售保險的行為具有經(jīng)營性、團體性以及專業(yè)性的特征。為平衡兩者的關系，保險人應當承擔對保險商品的解釋說明義務以保護投保大眾的利益。
“市民社會的利益關系典型表現(xiàn)為利益主體的多元化和逐利行為的多樣性，處于社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的我國社會不可避免產(chǎn)生各種利益沖突，只有通過調(diào)整各主體之間的利益關系，完善利益分配中的平衡機制才能消除利益沖突�！盵3]免責條款明確說明義務的立法意旨雖臻于完美，但實踐層面，保險商品千差萬別、保險商品的售賣方式多種多樣、投保人對保險的了解程度深淺不一、保險商品中蘊含的利益鏈條千頭萬緒，無法體現(xiàn)甚至完全背離上述立法主旨的現(xiàn)象時有發(fā)生，以致紛爭不斷。理論層面，對免責條款的法律性質(zhì)和范圍、義務的履行方式、舉證責任等問題定論難尋。以實踐矯正法律，抑或以法律強制實踐，意圖在利弊平衡中尋求解決之道。
一、免責條款明確說明義務履行方式的實踐考察
保險商品售賣形式一般包括電話銷售、保險代理機構(gòu)與其他商業(yè)行為并同進行的銷售、網(wǎng)上銷售、代理人直銷等。[4]各種售賣方式對免責條款明確說明義務的履行方式存在差異。
（一）電話銷售
電話銷售已經(jīng)成為一種重要的保險商品的要約邀請方式，這種方式的電話宣傳階段具有以下特征：第一、售賣對象隨機，一部分是保險公司既有客戶，一部分是通過其他渠道獲得的潛在投保人的聯(lián)系方式。在電話銷售之前，銷售方往往已經(jīng)對客戶的相關情況有一定的了解，即使沒有了解，電話售賣過程中也會盡量探查潛在客戶的相關狀況，以選擇適合其經(jīng)濟收入水平與需求的保險商品對其銷售。第二，電話售賣的方式成功率較低，潛在客戶已經(jīng)不堪其擾，80%以上的接聽者都在銷售人員沒有提及保險商品實質(zhì)內(nèi)容之前就選擇拒絕。只有 20% 甚至更少的接聽者會聽完銷售人員的介紹，最終選擇購買保險商品的接聽者寥寥可數(shù)。但是電話銷售又具有其他銷售方式不能替代的優(yōu)勢：成本低廉，除了打包購買的電話費之外并無其他費用；對銷售人員技術(shù)水平要求不高，一般只要口齒清楚、記憶力尚可都可以勝任；覆蓋面廣，電話接收群體與銷售的覆蓋面理論上是相同的。故此，雖然深受排斥，保險人依然樂此不疲的采用這種銷售方式。
電話售賣的保險商品對免責條款明確說明義務履行的方式體現(xiàn)在以下階段：電話售賣過程中對免責條款的介紹、保險合同的文本介紹、電話回訪時對免責內(nèi)容、權(quán)益保護等的提示。對于投保人而言，所有關于保險合同內(nèi)容 （包括責任免除條款在內(nèi)）的了解僅限于保險合同的書面規(guī)定以及投保人基于自身保險的認知范圍內(nèi)能夠?qū)︿N售人員提出的問題。保險人售賣過程中對免責條款明確說明義務的忽視，甚至如果投保人不加以詢問就避免提及；保險合同簽訂時投保人除了對合同文本的閱讀并沒有其他獲知免責條款的渠道等因素導致電話銷售的保險合同在免責條款明確說明義務問題上紛爭頗多。[5]
（二）保險代理機構(gòu)與其他商業(yè)行為共同進行的銷售
這種售賣形式實踐中較多見，比如與銀行存取款業(yè)務共同進行但性質(zhì)相異的保險商品銷售、與機票等票務行為一同銷售的保險商品等。這種銷售方式往往容易導致消費者混淆保險銷售行為與其他商業(yè)行為。即使保險銷售行為是單獨存在的，但也受到銷售地點、投保人對商行為產(chǎn)生的預期以及投保人對商行為性質(zhì)的判斷等因素的影響。銷售人員往往受到交易慣性以及交易效率的約束，對其中蘊含的保險商品銷售并不單獨進行說明，投保人對保險商品內(nèi)容的了解受到支付保費過后拿到的保險合同或者包含在其他商業(yè)合同中的保險條款等內(nèi)容的限制，并且更多依賴投保人的認知能力而不是保險人的說明。免責條款明確說明義務的履行僅僅限于合同文本中相應內(nèi)容的提示。在此類缺乏保險合同細節(jié)內(nèi)容的保險商品售賣過程中，免責條款的提示已經(jīng)難以滿足，更遑論對之進行明確說明。
（三）網(wǎng)絡銷售
網(wǎng)絡銷售的保險商品，在商品名稱下列明保險合同類型和內(nèi)容，其中用紅色或者加黑的字體（與保險合同其他內(nèi)容字號大小相同）以 “責任免除” “除外責任”為標題提示免責條款。網(wǎng)售方式的特點在于：“責任免除”的標題區(qū)別于保險合同其他部分包含的免除保險人義務的內(nèi)容。投保人閱讀保險合同時，易于在第一時間識別保險人責任免除的事項為何。如果投保人以 “責任免除”事項要求理賠，保險人有充分的合同依據(jù)拒賠；如果投保人以 “責任免除”事項以外、規(guī)定在保險合同中的其他免除保險人責任的事由提起理賠遭拒，依然容易產(chǎn)生爭議。[6]
（四）保險代理人面售
保險代理人當面銷售的保險商品中，簽訂保險合同之前，保險代理人已經(jīng)通過多種方式與投保人取得接觸。為了盡量促成保險合同的簽訂，保險代理人極盡能事描述、夸大保險商品的優(yōu)勢與益處。投保人產(chǎn)生購買保險商品意向以后，才有機會閱讀投保書與保險合同，對免責條款內(nèi)容的知悉也方待此時才能實現(xiàn)。保險代理人對免責條款的解釋與說明與保險合同中確實規(guī)定的情況常常存在偏差，出險后投保人遭到拒賠，才猛然醒悟還有諸多免責條款的存在，投保大眾對保險制度的諸多詬病與不信任與前述情形關系甚密。
綜觀上述保險交易類型中保險人對免責條款明確說明義務的履行方式可見，雖然采取銷售方式有異，但是保險人均以保險合同文本或其他的書面形式對免責條款進行提示，故此，立法中關于免責條款明確說明義務中提示義務的部分履行情況尚佳。[7]只是對法律所要求的 “明確說明”義務的履行方式無一定之規(guī)，各種爭議的因由在保險交易過程中已經(jīng)埋下伏筆。
二、免責條款明確說明義務的法律性質(zhì)
保險人免責條款明確說明義務的法律性質(zhì)如何，一直存在爭議。實踐和學界分歧表現(xiàn)有二，有認為此義務屬于消極義務者，即認為一旦保險人采用某種特殊的形式，諸如加黑或描紅等對免責條款加以明示，就可以認定履行了該義務。[8]考慮到保險行為的交易效率以及證據(jù)留存的便易，似乎都不適宜使 “保險人負擔極高的說明成本”而導致 “保險合同的效力處于嚴重不確定狀態(tài)，不利于交易的穩(wěn)定�！盵9]
有認為該義務屬于積極義務，即要求保險人除了在合同中明示以外，還應對免責條款的內(nèi)容、性質(zhì)、含義等做出明確的解釋，否則不能認定已經(jīng)履行了該義務。“保險人設計保險條款時不愿將免責條款赤裸裸的公之于眾，以免引起投保人的反感和監(jiān)管機關的注意，免責條款一般較為隱蔽、晦澀。”[10]根據(jù)前述預設有學者主張將免責條款明確說明義務界定為積極義務有助于保護投保人利益。這種預設雖據(jù)表面的合理性，但未免過于主觀。雖然性質(zhì)相同，保險合同與其他種類的格式合同在制定過程以及監(jiān)管方式上存在諸多差異。首先，保險合同的制訂均經(jīng)過嚴格的條款設計及審查程序，其中包含對各個合同條款法律后果的研判過程。然后，除了制訂合同的保險公司之外還會受到保險行業(yè)協(xié)會示范合同條款的影響以及保險監(jiān)管部門的規(guī)制�；诟袷交ｋU合同與一般的格式合同制作過程的差異以及筆者對實踐中保險合同的考察，與此預設相反的事實是：保險人在其提供的格式合同中均以鮮明方式將免責條款列明以引起投保人注意。結(jié)合保險交易形式的不同表現(xiàn)，尤其是在網(wǎng)絡交易、電話交易等新興的保險交易的前提下，過分要求保險人主動履行明確說明義務似乎有悖于保險人選擇網(wǎng)絡、電話等形式的保險所追求的交易效率目標。綜觀我國保險交易的大環(huán)境，保險制度在我國已經(jīng)暢行二十幾個年頭，我國的保險市場在1987 年的開放后的最初十年間就實現(xiàn)了 20 倍的擴容，以保險的形式分散危險已經(jīng)成為一般大眾的常識。人們將保險作為一種生活保障的方式選擇已經(jīng)成為常態(tài)，對保險商品的期待也更加高漲。[11]對公眾的保險意識估計過低是不客觀的。
對某種義務法律性質(zhì)的研究應該服務于該義務邊界的確定以及該義務履行標準的認定，探討免責條款明確說明義務的法律性質(zhì)也概莫能外。慮及保險意識、投保人對保險的知悉程度、訂立保險合同具體情境等因素的差異，對該義務做僵化的積極或者消極的性質(zhì)界定似乎無法滿足解決實際問題的需求。與事有補的態(tài)度是：回歸到對如何判斷免責條款的范圍、履行免責條款明確說明義務的方法以及標準這些切實問題的探討中來。
三、免責條款的范圍及認定
保險商品的種類多樣，[12]合同文本表象形式多樣、保險商品銷售方式多樣。保險合同中的免責條款包括的范圍以及認定方法并無立法明示，而對此問題的界定直接關涉訴爭案件的判決。我國現(xiàn)行的 2009 年 《保險法》較之 2002 年修改的 《保險法》在免責條款的表述上出現(xiàn)了差異，現(xiàn)行法的表述為 “免除保險人責任的條款”，之前的表述為 “責任免除條款”。[13]這反映出立法機構(gòu)對免責條款范圍認定的不同態(tài)度。[14]保險合同中的 “責任免除”條款與立法中的 “免除保險人責任條款”范圍并不一致。學界和司法界對免責條款的范圍如何也分歧頗大：有認為免責條款僅包括保險合同中以 “責任免除”“免責條款” “責任除外”命名的條款；有認為免責條款是保險人限制自身承保風險與賠償責任限額的條款，包括承保范圍、保險標的的限定、保險金額、保險期限、免賠額、條件與保證；有認為免責條款包括散落在保險合同中限制或免除保險責任的條款，不包括保證與條件條款、承保標的與承保風險條款。最高人民法院 2012 年 3 月發(fā)布的就 《關于適用 〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋 （二）》 （征求意見稿）第 10 條對保險法第十七條規(guī)定免責條款的范圍界定為：保險合同責任免除條款包括除外責任條款、免賠額、免賠率、比例賠付、解除或中止合同等部分或全部免除或限縮保險人責任的條款。
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