[ 康常榮 ]——(2013-6-6) / 已閱30773次
建筑公司與項目經(jīng)理對外民事責任承擔問題研究
——項目經(jīng)理不應對外承擔債務
（作者：新疆生產建設兵團第一師中級人民法院 康常榮）
內容摘要：近年來隨著我國房地產業(yè)的發(fā)展，涉及房地產訴訟案件呈逐年上升趨勢。涉及房地產訴訟案件中，突出表現(xiàn)在建筑公司與項目經(jīng)理如何對外承擔法律責任問題。對此問題，各地法院認識不一。筆者從建筑行業(yè)的基本法——《建筑法》及其配套法律法規(guī)和行政規(guī)章入手，從搞清楚項目經(jīng)理概念、項目經(jīng)理與建筑公司之間的法律關系入手，結合《合同法》，對建筑公司與項目經(jīng)理對外債務承擔問題進行論證。
關鍵詞：建筑公司 項目經(jīng)理 對外債務
近年來隨著我國房地產業(yè)的發(fā)展，涉及房地產訴訟案件呈逐年上升趨勢。涉及房地產訴訟案件中，突出表現(xiàn)在建筑公司與項目經(jīng)理如何對外承擔民事法律責任（債務）問題。對此問題，各地法院認識不一。因此，統(tǒng)一認識，是審理好此類案件的關鍵，對于保障我國房地產業(yè)的健康發(fā)展無疑有著重要意義。建筑公司與項目經(jīng)理如何對外承擔民事法律責任問題，存在四種觀點。觀點1、建筑公司對外承擔責任，項目經(jīng)理不對外承擔責任；觀點2、項目經(jīng)理對外承擔責任，建筑公司不對外承擔責任；觀點3、項目經(jīng)理承擔清償責任，建筑公司承擔連帶責任；觀點4、建筑公司承擔清償責任，項目經(jīng)理承擔連帶責任。
筆者認為，要搞清楚建筑公司與項目經(jīng)理如何對外承擔法律責任的問題，不能單獨從《合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中尋找答案，而應當首先從建筑行業(yè)的基本法——《建筑法》及其配套法律法規(guī)入手，從搞清楚項目經(jīng)理概念、項目經(jīng)理與建筑公司之間的法律關系入手，結合《合同法》，才能得出正確的結論。筆者的觀點是，項目經(jīng)理不應對外承擔法律責任（債務）。現(xiàn)從五個方面進行論證。
一、項目經(jīng)理與建筑公司之間的法律關系
要了解項目經(jīng)理與建筑公司之間的法律關系，首先要清楚項目經(jīng)理的概念。根據(jù)建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》第二條，建設部《注冊建造師管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理，是指取得建造師資格證書（前稱項目經(jīng)理資質證書）、受聘并注冊于一個建筑公司，受該建筑公司法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。項目經(jīng)理是項目部組成人員之一，在項目部中處于核心地位。
由項目經(jīng)理的概念中得知，項目經(jīng)理與建筑公司之間是委托代理關系，項目經(jīng)理的法定身份是委托人，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的全權代表，對建筑施工企業(yè)法定代表人負責。項目經(jīng)理在工程項目施工管理過程中，以施工企業(yè)法定代表人的名義開展工作，以建筑公司的名言進行實施法律行為。項目經(jīng)理是一個崗位職務，其在施工管理工作中實施的行為屬于職務行為。根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法意見》第42條規(guī)定，法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發(fā)生的訴訟，該法人或其組織為當事人。因此，項目經(jīng)理不應對外承擔債務責任，項目經(jīng)理在施工管理工作中因職務行為產生的民事責任應由施工企業(yè)承擔。
需要指出的是，在建筑市場上存在這樣一種特殊情況，一些非法施工隊伍為了承攬工程，以項目經(jīng)理名義掛靠建筑公司，建筑公司從中收取費用。對于這種特殊情況要區(qū)別對待。由于《建筑法》禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。建筑公司允許無資質的單位以項目經(jīng)理的身份掛靠在建筑公司名下從事建筑經(jīng)營的，屬于《建筑法》規(guī)定的“以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程”的情形。這種情況由于違反《建筑法》和《合同法》的禁止性規(guī)定，使發(fā)包人（建設單位）與承包人（承建單位）簽訂的建設工程施工合同歸于無效。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，由建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。這種連帶賠償責任明顯具有懲罰性。
二、對“項目承包合同”的法律分析
建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》第八條規(guī)定， 項目經(jīng)理在承擔工程項目施工的管理過程中，應當按照建筑施工企業(yè)與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同。從字面上看，項目經(jīng)理與建筑公司簽訂了項目承包合同，似乎成了項目工程的轉包人，或者是內部承包人。所以從誰用工誰負責，誰打條子誰負責的規(guī)則出發(fā)，應該由項目經(jīng)理對外承擔責任。但筆者認為，對項目承包合同應當進行法律分析。
項目承包合同具有以下性質和特征：
（一）具有合法性。項目承包合同是根據(jù)建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》簽訂的，因此具有合法性。
（二）具有授權性。項目承包合同是建筑公司法定代表人的授權合同，是項目經(jīng)理履行施工管理職務和委托職務的權力依據(jù)。《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》第八條規(guī)定，項目經(jīng)理與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權范圍內，行使以下管理權力：1.組織項目管理班子；2.以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；3.指揮工程項目建設的生產經(jīng)營活動，調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素；4.選擇施工作業(yè)隊伍；5.進行合理的經(jīng)濟分配；6.企業(yè)法定代表人授予的其他管理權力”。因此，項目承包合同具有授權性。授權性是項目承包合同區(qū)別于工程轉包合同和分包合同的顯著特征。
（三）權利義務的非轉移性。項目經(jīng)理在《項目承包合同》中的身份屬于委托人管理人，是一種崗位職位，建筑公司通過《項目承包合同》將組織、管理施工的權力委托項目經(jīng)理行使，是一種內部管理行為，沒有發(fā)生權利義務的轉移即合同的轉讓。這是項目承包合同區(qū)別于轉包合同和分包合同的本質特征。
（四）管理性或者管理功能�！督ㄔO工程質量管理條例》第二十六條 規(guī)定：“施工單位應當建立質量責任制，確定工程項目的項目經(jīng)理、技術負責人和施工管理負責人”�！督ㄖ┕て髽I(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》第六條規(guī)定：“工程項目施工應建立以項目經(jīng)理為首的生產經(jīng)營管理系統(tǒng)，實行項目經(jīng)理負責制，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任”。由此可見，建筑公司與項目經(jīng)理簽訂項目承包合同，旨在加強質量管理、建立質量責任制度。與其說是項目承包合同，不如說是質量承包合同更為貼切。
三、項目經(jīng)理不屬于《建筑法》和《合同法》規(guī)定的“轉包人”、“分包人”
建設工程轉包是指施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉包給其他的建筑企業(yè)施工，不對工程承擔任何法律責任的行為，實際上是合同的轉讓。工程分包是指承包人經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。這里的“第三人”是指獨立于承包人之外的具有相應建筑施工資質的建筑企業(yè)。工程分包必須具備三個條件：一是必須經(jīng)過發(fā)包人同意；二是工程主體結構部分不得分包，必須由承包人自行完成；三是分包人必須是具有相應資質的建筑企業(yè)，且不得進行再分包。我國《建筑法》和《合同法》禁止承包人將工程轉包，禁止承包人將主體工程部分分包。轉包人、分包人的共同之處在于，二者都屬于具有相應資質的建筑企業(yè)。項目經(jīng)理與轉包人、分包人的不同之處在于，他不具有相應的資質也不是建筑企業(yè)法人�？梢姡椖拷�(jīng)理不屬于《建筑法》和《合同法》規(guī)定的“轉包人”和“分包人”，也不屬于“違法（無資質）轉包人”和“違法（無資質）分包人”。如果把項目承包合同視為轉包合同或分包合同，把項目經(jīng)理看作是《建筑法》和《合同法》規(guī)定的轉包人或分包人，就等于《建筑法》一邊做出禁止轉包和工程主體結構部分不得分包的強制性規(guī)定，一邊又允許將全部工程轉包或將包括主體結構部分工程分包給不具有資質的項目經(jīng)理。這顯然是前后矛盾的，不符合立法的本意。如果把項目承包合同視為事實上的轉包合同或分包合同，把項目經(jīng)理看做是事實上的轉包人或分包人，則因違反《建筑法》和《合同法》的強制性規(guī)定使幾乎整個建筑行業(yè)的項目承包合同歸于無效。再者，項目經(jīng)理既已具有委托代表人身份，維護建筑公司的利益就是其職責所在。如果認為項目經(jīng)理同時具有轉包人或分包人身份，勢必發(fā)生利益上的沖突，建筑公司的利益就得不到保障。而建筑公司的利益受損，直接危害的還是建設單位和社會公共利益。這不是《建筑法》預期的結果。因此，我們必須、而且只能理解為，項目經(jīng)理的施工行為，就是建筑公司的施工行為；項目經(jīng)理完成建設工程主體結構的施工，就是建筑公司完成建設工程主體結構的施工。因此，對項目經(jīng)理不適用《建筑法》第二十九條第二款、第六十七條、《合同法》第二百七十二條第二款關于轉包人、分包人（包括違法分包人）與建筑公司對工程不符合質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任的規(guī)定。也不適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003] 20號）第十一條第二款關于發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，對雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，與雇主承擔連帶賠償責任的規(guī)定。
四、項目經(jīng)理（項目部）不是適格的經(jīng)濟主體
我國建筑法規(guī)定從事建筑活動的主體只能是企業(yè)法人，不允許公民個人、個體工商戶等其他經(jīng)濟主體從事建筑活動。因此，項目經(jīng)理不論作為個人還是個體工商戶都不能成為建筑行業(yè)中的經(jīng)濟主體。項目經(jīng)理作為項目部的負責人，隨著項目部的組建而產生，隨著工程項目的竣工驗收而由終止。這種不獨立性和職務性顯而易見。項目部也一樣，既不屬于企業(yè)法人，也不屬于企業(yè)的職能部門，也不屬于企業(yè)的分支機構（企業(yè)法人的分支機構可以在授權范圍內承擔民事責任）。它因建筑公司承攬項目而組建，隨著工程竣工驗收而由解散，它沒有獨立的名稱（項目部的名稱是以建筑公司冠名的），也沒有固定的組織機構，獨立的財產，沒有營業(yè)執(zhí)照，也不需要納稅（不指個人所得稅）。因此，項目經(jīng)理和項目部都不是適格的經(jīng)濟主體。
五、項目經(jīng)理不是適格的用工主體
建筑業(yè)農民工作為產業(yè)工人的重要組成部分，具有勞動法上的法律地位，與建筑企業(yè)發(fā)生事實上的勞動關系，而不是雇傭關系，由勞動法調整，而不由合同法調整。《勞動法》規(guī)定，中國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法�！豆ｋU條例》第六十一條規(guī)定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”。國務院辦公廳轉發(fā)《建設部等部門關于進一步解決建設領域拖欠工程款問題意見的通知》（國辦發(fā)﹝2004﹞78號）第十二條規(guī)定：“嚴格勞動用工制度。施工企業(yè)招用農民工，必須依照《勞動法》及相關規(guī)定，與農民工簽訂勞動合同”。勞動和社會保障部辦公廳《關于農民工適用勞動法律有關問題的復函》 (勞社廳函﹝2003﹞180號)規(guī)定：“凡與用人單位建立勞動關系的農民工(包括農民輪換工)，應當適用《勞動法》。發(fā)生工傷事故的，應適用《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》(勞部發(fā)﹝1996﹞266號)”。勞動和社會保障部、建設部聯(lián)合制定的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)﹝2004﹞22號）第一條第一款規(guī)定：“本辦法適用于在中華人民共和國境內的建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱企業(yè))和與之形成勞動關系的農民工”。該辦法同時規(guī)定：“農民工與建筑企業(yè)因工資支付發(fā)生爭議的，按照國家勞動爭議處理有關規(guī)定處理”。根據(jù)上述法律規(guī)定可以確定，建筑業(yè)的農民工屬于勞動法意義上的勞動者。那么，建筑工人和誰發(fā)生勞動關系呢？是和建筑公司，還是和項目經(jīng)理？在訴訟中，建筑公司、項目經(jīng)理、勞動者三方往往各從有利于自身的角度發(fā)表觀點。建筑公司認為項目工程是項目經(jīng)理承包的，建筑工人（施工隊伍）是項目經(jīng)理具體招用的，用人單位應當是項目經(jīng)理。項目經(jīng)理認為他也是建筑公司的職工，他招用工人的行為是建筑公司通過《項目承包合同》授權的，建筑公司是真正的用人單位。勞動者認為他們雖然是由項目經(jīng)理具體招用的，但他們是在建筑公司承建的工程上從事勞動的，而且項目經(jīng)理對勞動者的管理也是根據(jù)建筑公司的內部規(guī)章制度進行的，不能說和建筑公司沒有關系。筆者認為，項目經(jīng)理不能成為與建筑工人發(fā)生勞動關系的用工主體。建筑工人雖然是由項目經(jīng)理直接招用或選用并進行日常管理的，但這種行為是建筑公司通過《項目承包合同》授權的，建筑公司與勞動者發(fā)生事實上的勞動關系，建筑公司是真正的用人單位。此其一。其二，項目經(jīng)理不是企業(yè)法人，也不是依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的企業(yè)分支機構，更不是個體工商戶（建筑法不允許個體工商戶從事建筑行業(yè)）。因此，項目經(jīng)理不能成為適格的用工主體。其三，勞動保障相關的法律、法規(guī)、規(guī)章一致規(guī)定由法人承擔對勞動者的法律責任。如《建筑法》第四十五條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責”�！督ㄖā返谒氖藯l規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費”。即使是用人單位實行承包經(jīng)營的，這種責任也不能免除。法律不允許用人單位通過內部承包等形式，將用人單位對勞動者承擔的責任推推卸得一干二凈。如《工傷保險條例》第四十一條第二款規(guī)定：“用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔”。
六、結論
綜合以上觀點，筆者認為，建筑公司與項目經(jīng)理簽訂項目承包合同的行為屬于內部管理行為，項目經(jīng)理屬于崗位職務，其在施工管理工作中實施的行為屬于職務行為，理應由建筑公司對外承擔民事責任。人民法院在處理涉及對于建筑公司與項目經(jīng)理對外債務責任問題，應當按以下方法處理：除掛靠關系中的項目經(jīng)理就承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，依法與建筑公司承擔連帶責任外，項目經(jīng)理在項目施工過程中形成的對外債務，包括賒欠建筑材料形成的債務糾紛、拖欠工人工資的勞動糾紛、工傷損害賠償糾紛等民事糾紛，應當由建筑公司對外承擔法律責任，項目經(jīng)理不對外承擔民事責任。建筑公司確已向項目經(jīng)理撥付了相關款項的，在承擔了對外債務后，可以向項目經(jīng)理提起不當?shù)美颠�之訴。
【注釋】
[1] 建設部于1995年1月7日發(fā)布《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》，實行建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理職業(yè)資質管理制度，2006年12月28日發(fā)布《注冊建造師管理規(guī)定》，規(guī)定擔任施工單位項目負責人必須取得建造師資格證書并受聘、注冊于一家建筑企業(yè)，項目經(jīng)理資質證書管理制度被注冊建造師管理制度取代。
[2] 國務院《關于解決農民工問題的若干意見》中指出，農民工是我國改革開放和工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中涌現(xiàn)的一支新型勞動大軍。他們戶籍仍在農村，主要從事非農產業(yè)，有的在農閑季節(jié)外出務工、亦工亦農，流動性強，有的長期在城市就業(yè)，已成為產業(yè)工人的重要組成部分。
【參考文獻】
[1] 柴發(fā)邦主編.《民事訴訟法學》.北京大學出版社.1998年.
[2] 祁新.《也談項目經(jīng)理對外債務的責任》.新疆審判.2003年第3期.
[3]王利明、崔建遠主編.《合同法》.北京大學出版社.1999年.
