[ 王冠華 ]——(2013-6-13) / 已閱42258次
關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時間節(jié)點(diǎn)，《法律適用法》未作規(guī)定。從我國司法實(shí)踐的發(fā)展歷史來看，對于時間節(jié)點(diǎn)的確定，在考量效率原則的基礎(chǔ)上，比較注重節(jié)點(diǎn)設(shè)置的合理性�！秵栴}解答》第2條第(四)項(xiàng)規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇�！薄斗蛇m用規(guī)定》第4條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許�！北M管《問題解答》和《法律適用規(guī)定》均已被廢止，但《法律適用法解釋一》作了與《法律適用規(guī)定》第4條第1款基本相同的規(guī)定，其中第8條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”從條文內(nèi)容看，《法律適用規(guī)定》和《法律適用法解釋一》均將選法時間限定在一審法庭辯論終結(jié)前，顯然比《問題解答》延長了時間段，其合理性就在于盡量促成當(dāng)事人達(dá)成合意，充分尊重當(dāng)事人在合同關(guān)系中的意思自由，同時又不犧牲效率價值以避免久拖不決。
3.1.4 意思自治原則具體適用的例外情形
在本文“當(dāng)事人選擇法律的方式”相關(guān)內(nèi)容的討論中，涉及到意思自治原則具體適用的部分例外情形，即“依照法律規(guī)定”的基本限制條件。此外，如前述，綜合當(dāng)前我國正在實(shí)施中的相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，對于意思自治原則，我國還主張以強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序保留制度予以限制。
(1)強(qiáng)制性規(guī)則
《法律適用法》第4條規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定�！痹摋l規(guī)定系強(qiáng)制性規(guī)則在我國調(diào)整涉外民事關(guān)系法律適用的法律中的首次出現(xiàn)，根據(jù)該條意旨，對于強(qiáng)制性規(guī)則，我們一般可以將之界定為本國法律中明確規(guī)定某類法律關(guān)系應(yīng)直接適用某法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人也不能通過約定排除適用，法官在審理案件過程中也不必通過本國沖突規(guī)則的指引而應(yīng)予直接適用的法律。
在我國涉外合同法律適用的立法中，強(qiáng)制性規(guī)則主要表現(xiàn)為兩種形式：
一是來源于法律的直接規(guī)定。如《合同法》第126條第2款規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。對于強(qiáng)制適用我國法律的合同種類，《法律適用規(guī)定》進(jìn)行了擴(kuò)大，其第8條規(guī)定除上述三類合同外，還包括在我國領(lǐng)域內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買我國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購我國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買我國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同以及我國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用我國法律的其他合同。此外，根據(jù)《法律適用法》第10條第2款規(guī)定，涉外合同適用的外國法律不能查明或者該國法律沒有規(guī)定的，適用我國法律。
二是基于對本國經(jīng)濟(jì)秩序或某類利益進(jìn)行特殊保護(hù)的需要，由人民法院予以認(rèn)定。如《法律適用法解釋一》第10條規(guī)定，“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形�！�
(2) 公共秩序保留制度
所謂公共秩序保留制度，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。該制度于1804年《法國民法典》首次以立法的形式確立，目前已成為國際私法中一個公認(rèn)的普遍原則。我國對公共秩序保留制度，一貫持肯定的態(tài)度�！睹穹ㄍ▌t》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國公共利益。”《法律適用法》第5條規(guī)定，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律�！币虼耍仓刃虮Ａ糁贫茸鳛橐环N例外情形，與強(qiáng)制性規(guī)則一樣，在特定情形下優(yōu)先于沖突規(guī)則，從而在涉外合同的法律適用領(lǐng)域內(nèi)限制著意思自治原則的具體適用。
3.2 最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則、重力中心原則等，產(chǎn)生于20世紀(jì)美國沖突法革命，是指合同當(dāng)事人沒有選擇法律或者選擇無效的情形下，由法院權(quán)衡分析與合同或者當(dāng)事人相關(guān)的各種因素，推斷出與合同爭議有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律予以適用的一項(xiàng)法律原則。
最密切聯(lián)系原則是我國涉外合同法律適用原則中的一個非常重要的原則，在《法律適用法》發(fā)布實(shí)施前，該項(xiàng)原則就已規(guī)定在我國當(dāng)前正在實(shí)施的《合同法》第136條第1款、《民法通則》第145條第2款、《海商法》第269條和《民用航空法》第188條等相關(guān)條款中�！斗蛇m用法》第41條后段規(guī)定，“當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”對于該條款的理解，筆者認(rèn)為，在涉外合同領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則是僅次于當(dāng)事人意思自治原則的法律適用準(zhǔn)則，其適用前提是當(dāng)事人沒有做出法律選擇或者選擇無效；其具體運(yùn)用方法是特征性履行說，即將履行義務(wù)方經(jīng)常居所地法界定為最密切聯(lián)系法，但同時又允許法官可不受此限而直接運(yùn)用最密切聯(lián)系原則去選擇其他與合同有最密切聯(lián)系的法律，即強(qiáng)調(diào)更密切聯(lián)系地法的優(yōu)先適用。簡言之，除非存在明顯的更密切聯(lián)系，否則應(yīng)以特征性履行方法來確定最密切聯(lián)系法律。
何謂特征性履行方法，申言之，就是要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。顯然，具體運(yùn)用這一方法時必然面臨兩個問題需要解決：一是特征性履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，二是確定合同準(zhǔn)據(jù)法需要考量的場所因素。對于前者，理論上有在雙務(wù)合同中的判斷標(biāo)準(zhǔn)和綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)兩種觀點(diǎn)，對于后者，一般認(rèn)為主要包括住所地或慣常居所地、營業(yè)地等。我國對于特征性履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)顯持綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)說，即采用彈性的分析方法，主張通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會目的，同時考察合同各方當(dāng)事人的具體利益及相互間關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會功能的一方當(dāng)事人的義務(wù)確認(rèn)為特征性履行，如《法律適用規(guī)定》第5條第2款通過列舉17種合同的方式確定了特征性履行。關(guān)于確定合同準(zhǔn)據(jù)法需要考量的場所因素問題，在排除更密切聯(lián)系地法優(yōu)先適用的情形下，我國將經(jīng)常居所地規(guī)定為屬人法的主要連結(jié)點(diǎn)。對于法人的經(jīng)常居所地的認(rèn)定，依《法律適用法》第14條第2款后段明確界定為其主營業(yè)地；而對于自然人的經(jīng)常居所地的認(rèn)定，《法律適用法解釋一》第15條規(guī)定，“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。”
3.3 國際條約優(yōu)先適用和國際慣例補(bǔ)缺適用原則
對于國際條約、國際慣例的適用問題，《法律適用法》基于立法技術(shù)問題對此未作出明確規(guī)定。根據(jù)《法律適用法》第2條第1款規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定�！庇捎凇睹穹ㄍ▌t》第142條、《海商法》第268條、《民用航空法》第184條均對國際條約、國際慣例的適用做出了相應(yīng)的規(guī)定，依《法律適用法》第2條第1款之規(guī)定以及“特別法優(yōu)于一般法”之國內(nèi)法的基本適用規(guī)則(立法法第83條)，筆者以為，上述條款應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用，以解決司法實(shí)踐中適用國際條約、國際慣例的法律依據(jù)問題，從而也確立了我國涉外合同的法律適用之第三項(xiàng)原則，即“國際條約優(yōu)先適用和國際慣例補(bǔ)缺適用原則”�！斗蛇m用法解釋一》也肯定了上述法律關(guān)于國際條約、國際慣例的適用規(guī)范。但有兩個問題需要注意：一是在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐中，當(dāng)國內(nèi)法與國際條約有不同規(guī)定的情況下，不一定優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。這是因?yàn)椋瑖H上普遍承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則和各國獨(dú)立保護(hù)原則，我國對WTO項(xiàng)下的TRIPS協(xié)定采取了轉(zhuǎn)化適用的模式，且TRIPS協(xié)定以外的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約通常規(guī)定最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而非完全統(tǒng)一的具體規(guī)則，故《法律適用法解釋一》第4條“但書”做出了“但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外”的規(guī)定；二是當(dāng)事人在合同中援引尚未對我國生效的國際條約如《海牙規(guī)則》時，可以將該類國際條約視為構(gòu)成當(dāng)事人之間合同的組成部分，據(jù)以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但要以強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序保留制度對該等適用予以限制。《法律適用法解釋一》第9條規(guī)定，“當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外�！�
4 涉外合同的法律適用原則的發(fā)展趨勢
應(yīng)該說，《法律適用法》和《法律適用法解釋一》的制定和頒布，結(jié)束了我國以往關(guān)于涉外合同的法律適用原則上的“五不”（不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)）局面，能夠較為從容地處理紛繁復(fù)雜關(guān)于涉外合同的司法實(shí)踐。但任何法律都存有進(jìn)一步探討和完善的地方，《法律適用法》也不例外。在涉外合同的法律適用原則上，其最大的缺憾莫過于關(guān)于意思自治原則的規(guī)定。一方面，《法律適用法》雖在總則中強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治原則，最大限度地承認(rèn)了私人對私法行為的自主性，但另一方面，除采取主張以強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序保留制度對該原則予以限制的這一國際社會普遍做法之外，又在措辭上突出“依照法律規(guī)定”的限制性條件，并將沒有法律依據(jù)的選法行為界定為無效，這實(shí)際上動搖了意思自治作為涉外合同法律適用的基本原則的地位，也與私法中“法無禁止即自由”原則相違背。相信這一問題在日后最高人民法院的司法解釋以及后續(xù)的法律修正中會得到不斷完善和解決。
作者簡介：法學(xué)博士，北京市博金律師事務(wù)所專職律師，13810112545
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