[ 張晶 ]——(2013-6-20) / 已閱5953次
2011年2月25日通過的刑法修正案（八）在刑法第一百六十四條中增設(shè)了第二款：“為謀取不正當商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金�！贝藯l規(guī)定在我國刑法的賄賂犯罪體系中增設(shè)了一個全新的罪名——對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪。當前，公共工程建筑、國防采購、石油天然氣、房地產(chǎn)、電信以及電力等行業(yè)已成為跨國商業(yè)腐敗的高發(fā)地帶。在這些涉及重大工程項目的跨國商業(yè)活動中，可供分配的利潤豐厚，有關(guān)公職人員分配公共資源的權(quán)限較大，使得賄賂外國公職人員、國際公共組織官員的現(xiàn)象大有愈演愈烈之勢。鑒于各國間政治、經(jīng)濟、法律、價值觀念諸方面的巨大差異，對同一行為往往存在不同的理解，在程序上也很難依靠一國的司法資源去收集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)事實，有關(guān)機關(guān)對跨國公司的國外腐敗行為難以高效監(jiān)察和偵查，從而增加了追究的難度。在認定對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪中的“外國公職人員與國際公共組織官員”時，值得借鑒的一個依據(jù)是《聯(lián)合國反腐敗公約》。我國于2005年批準了《聯(lián)合國反腐敗公約》。刑法修正案（八）對刑法第一百六十四條的修改，在某種程度上可以理解為將《聯(lián)合國反腐敗公約》相關(guān)規(guī)定和精神落實、轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的舉措。因此，《聯(lián)合國反腐敗公約》對“外國公職人員”的界定對我國刑事司法機關(guān)認定對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪中的“外國公職人員與國際公共組織官員”具有重要的借鑒意義。
一、對外國公職人員的認定
根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第2項規(guī)定，“外國公職人員”系指外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員。值得注意的是，這里的“外國”不僅限于國家，它還包括從國家到地方的各級政府及其各下屬部門，有時也包括任何有組織的外國地區(qū)或?qū)嶓w，比如自治領(lǐng)土或獨立關(guān)稅地區(qū)。
由此，《聯(lián)合國反腐敗公約》中的“外國公職人員”主要包括：外國國家機關(guān)工作人員，具體指立法、行政、行政管理和司法機關(guān)工作人員；在外國公共機構(gòu)或者公營企業(yè)中行使公共職能的人員；接受外國國家、公共機構(gòu)或者公營企業(yè)的委托行使公共職能的人員。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第3項的規(guī)定，“國際公共組織官員”系指國際公務員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。國際公務員，也稱國際職員，是指聯(lián)合國及其他國際組織聘用的各類工作人員。國際公務員按職務性質(zhì)一般可分為高級官員、業(yè)務類官員和一般事務類人員；按職位地域性質(zhì)可分為受地域分配限制和不受地域分配限制；按合同種類可分為長期合同、定期合同和臨時合同。因此，“國際公共組織官員”主要包括兩類：一是受國際組織聘用的國際公務員。這里強調(diào)的是其職務特征。二是雖沒有受國際組織聘用，但受國際組織授權(quán)代表該組織行事的人員。這里強調(diào)的是其職權(quán)特征。
國際公共組織官員主要包括兩類：一是受國際組織聘用的國際公務員；二是雖沒有受國際組織聘用，但受國際組織授權(quán)代表該組織行事的人員。國際組織以其與政府之間的關(guān)系為標準，可分為政府間國際組織（Inter-Governmental organizations）和非政府間國際組織（International Non-Govemment organization），兩者均為全球化時代國際社會的參與者。在實踐中，政府間國際組織固然行使了絕大部分公共職能，但非政府間國際組織也經(jīng)常參與政府間國際組織的項目，在國際社會經(jīng)濟、社會的發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用。例如，政府間國際組織在處理人權(quán)、環(huán)保、勞工問題時，往往從非政府間國際組織中委派專家，以保證解決問題時有不同利益集團的代表參與。因而判斷國際公共組織的標準是該組織是否承擔了國際公共職能，而不取決于其名稱、組織形式或權(quán)限。
二、對外國公職人員的認定原則
1.以《聯(lián)合國反腐敗公約》為重要參考依據(jù)。
我國于2005年批準了《聯(lián)合國反腐敗公約》。刑法修正案（八）對刑法第一百六十四條的修改，在某種程度上可以理解為將《聯(lián)合國反腐敗公約》相關(guān)規(guī)定和精神落實、轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的舉措。因此，我們在認定對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的公職人員、官員時，援引《聯(lián)合國反腐敗公約》作為參照依據(jù)，是自然、合理而且必要的。《聯(lián)合國反腐敗公約》中對外國公職人員、國際公共組織官員等術(shù)語進行了解釋。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，外國公職人員系指外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員；國際公共組織官員系指國際公務員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。因此，我國司法機關(guān)在辦理有關(guān)海外商業(yè)賄賂案件的過程中，可以理直氣壯地參考《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)術(shù)語解釋。
2.可直接參照有關(guān)法律、判例等。
由于國內(nèi)外政治體制、行政體制、公務員制度的巨大差異，許多國家都存在與本國國情相適應、而外國人則難以準確理解的公共職務、職位。這些職務、職位在我國國內(nèi)沒有對應的概念，在認定擔任這些職務或職位的人員是否屬于外國公職人員時，唯有直接參照有關(guān)國家的法律或判例。因為賄賂犯罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，要判斷行為人是否構(gòu)成受賄，需要明確其是否掌握可用于交易的職權(quán)，而是否具有這種職權(quán)，只能根據(jù)其所在國的法律和相關(guān)規(guī)定才能判斷清楚。例如，日本的農(nóng)地開發(fā)經(jīng)營財團的職員是否屬于公職人員，這對于中國人來說是難以直接得出結(jié)論的，日本的《國家公務員法》和《地方公務員法》也沒有明確的規(guī)定，只是在《關(guān)于整備經(jīng)濟關(guān)系罰則的法律》中，規(guī)定將此類具有行政壟斷性質(zhì)的公共財團職員“視為公務員”，也就是對于這些人員，“在與刑法的關(guān)系上，作為公務員處理�！币虼耍谡J定外國公職人員時，是需要直接參照有關(guān)國家的法律、判例等規(guī)定的。同理，對于國際公共組織官員的認定，必要時也應直接參照有關(guān)的國際公約、條約，并結(jié)合其職權(quán)和工作性質(zhì)來明確其身份。
認定外國公職人員身份的最大難點，就在于國內(nèi)外政治體制、行政體制、公務員制度的巨大差異。因此，在判斷外國公職人員的身份性質(zhì)時，不能受我國傳統(tǒng)職務犯罪司法實踐中國家工作人員的形式要件約束，應重點從相關(guān)雇員隸屬的公共機構(gòu)以及其具體實施的職能是否具有公務屬性的實質(zhì)角度進行判斷。
認定外國公職人員身份應重點參考《聯(lián)合國反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第2項規(guī)定,“外國公職人員”系指外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員。同時,《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第1項也規(guī)定了“公職人員”的范圍，系指：無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也無論該人的資歷如何；依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務的任何其他人員；締約國本國法律中界定為“公職人員”的任何其他人員。根據(jù)上述規(guī)定，“外國公職人員”主要包括兩類：一是國家機關(guān)工作人員，即外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員。這是從職務上限定的公職人員范圍。二是行使公共職能的非國家機關(guān)工作人員，即為外國，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員。這是從事務上限定的公職人員范圍。
（作者單位：武漢大學）
