[ 楊川儀 ]——(2013-7-4) / 已閱14130次
（一）判定標(biāo)準(zhǔn)
盡管美國(guó)各州對(duì)董事或高級(jí)管理者是否掠奪了公司機(jī)會(huì)形成了不同的判定標(biāo)準(zhǔn)，但是目前除了ALI標(biāo)準(zhǔn)外，仍然被廣泛適用的是：經(jīng)營(yíng)范圍標(biāo)準(zhǔn)、公平性標(biāo)準(zhǔn)和兩步分析法。利益和期待這一標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)轱柺懿淮_定因素的困擾而被法院和學(xué)界詬病。
綜合對(duì)美國(guó)各法院不同的公司機(jī)會(huì)判定標(biāo)準(zhǔn)的分析，在判定公司機(jī)會(huì)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素有：（1）公司在某個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)上是否存在利益或預(yù)期利益；（2）董事是否是由于其在公司的職位或利用了公司的資源而獲知該商業(yè)機(jī)會(huì)的；（3）該商業(yè)機(jī)會(huì)與公司的密切程度；（4）該機(jī)會(huì)是否向公司提供或是否期望向公司提供；（5）公司是否有能力實(shí)施該商業(yè)機(jī)會(huì)；（6）董事利用該機(jī)會(huì)是否會(huì)導(dǎo)致與公司利益沖突；（7）董事利用該機(jī)會(huì)是否會(huì)導(dǎo)致不公平。
（二）公司機(jī)會(huì)的不同表現(xiàn)類(lèi)型
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)可以是公司機(jī)會(huì)，好像也可以不是公司機(jī)會(huì)，這涉及到公司經(jīng)營(yíng)的各個(gè)方面，比如交易機(jī)會(huì)的來(lái)源。事實(shí)上，可以采取兩種方式來(lái)解釋為什么商業(yè)機(jī)會(huì)是公司機(jī)會(huì)：第一，公司資本的使用。A在使用C公司的資本（即公司的財(cái)產(chǎn)、信息和資產(chǎn)或者職位）時(shí)，A接觸到了一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)，那么，這個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是C公司的公司機(jī)會(huì)。如果A未將該機(jī)會(huì)向C公司披露而據(jù)為己有，A就會(huì)被認(rèn)定為篡奪公司機(jī)會(huì)，因?yàn)锳使用了公司的財(cái)產(chǎn)、信息用于謀取自身的利益[18]。如案例中的吉爾平地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人羅伯特，他向哈里斯表明吉爾平地產(chǎn)代售的原因是哈里斯是俱樂(lè)部的總裁。這里主要關(guān)注的是董事或高級(jí)管理者是如何獲得商業(yè)機(jī)會(huì)的，大多數(shù)情況下，商業(yè)機(jī)會(huì)的提供者一般是因?yàn)槎禄蚋呒?jí)管理者作為目標(biāo)公司的決策者而向其提供機(jī)會(huì)，這是董事或高級(jí)管理者獲得商業(yè)機(jī)會(huì)的特定職務(wù)因素。因此，若商業(yè)機(jī)會(huì)的獲得是個(gè)人基于公司財(cái)產(chǎn)、信息、資產(chǎn)的使用和職位便利所得，那么該商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公司機(jī)會(huì)。注意，員工的職位高低并不影響篡奪公司機(jī)會(huì)是否成立。第二，商業(yè)機(jī)會(huì)是否和公司的經(jīng)營(yíng)密切先關(guān)。如果商業(yè)機(jī)會(huì)是A通過(guò)自己獲取到的，但是如果該商業(yè)機(jī)會(huì)與C公司目前的經(jīng)營(yíng)有密切關(guān)系的話，盡管A并沒(méi)有使用公司資本得到它，該商業(yè)機(jī)會(huì)仍然有可能會(huì)被認(rèn)定為屬于公司。因?yàn)锳基于對(duì)C公司負(fù)有的信義義務(wù)，不得阻礙公司發(fā)展或是應(yīng)當(dāng)提升公司利益[19]，所以該商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)被認(rèn)定為公司機(jī)會(huì)。如案例中，斯姆林吉地產(chǎn)的購(gòu)買(mǎi)機(jī)會(huì)是哈里斯在與郵政局長(zhǎng)打高爾夫球時(shí)獲得的，按理應(yīng)屬于私人行為，但是由于斯姆林吉地產(chǎn)比鄰高爾夫俱樂(lè)部，俱樂(lè)部的經(jīng)營(yíng)對(duì)此地產(chǎn)有密切關(guān)系。
綜上，商業(yè)機(jī)會(huì)若是董事或高級(jí)管理者利用公司資產(chǎn)、信息或者職務(wù)因素而發(fā)現(xiàn)的，那么這個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公司機(jī)會(huì)，另外，如果商業(yè)機(jī)會(huì)是因董事或高級(jí)管理者依靠自己的能力發(fā)現(xiàn)的，只有在這個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)時(shí)，才會(huì)被認(rèn)定為公司機(jī)會(huì)。
（三）公司財(cái)政不能
假設(shè)對(duì)董事A提出了掠奪公司機(jī)會(huì)的訴訟，A是否能以公司沒(méi)有財(cái)政能力去利用該機(jī)會(huì)為由作為抗辯？各州法院的判例似乎各走極端。一方面，1934年第二巡回法院在審理IrivingTrustCo.v.Duetsch一案時(shí)裁定，公司的財(cái)政能力與董事是否掠奪公司機(jī)會(huì)沒(méi)有關(guān)聯(lián)，該法院認(rèn)為，對(duì)于掠奪公司機(jī)會(huì)的董事來(lái)說(shuō)，通過(guò)操縱公司報(bào)表或其他審計(jì)工具，制造出公司沒(méi)有財(cái)政能力的假象是十分容易的。另一方面，創(chuàng)造兩步分析法審理Millerv.Miller案件的明尼蘇達(dá)州最高法院則認(rèn)為，公司的財(cái)政狀況不僅有關(guān)，原告還對(duì)當(dāng)公司機(jī)會(huì)被掠奪時(shí)公司有能力利用該機(jī)會(huì)的財(cái)政狀況負(fù)有舉證責(zé)任。當(dāng)然，還有一些法院采取折中的方式，他們認(rèn)為公司財(cái)政不能的情況可以作為對(duì)公司拒絕商業(yè)機(jī)會(huì)是否公正的判斷。
實(shí)際上，要想弄清公司財(cái)政不能能否作為董事或高級(jí)管理者的安全港，可以具體問(wèn)題具體分析，一般來(lái)說(shuō)，通常有以下兩種情形：第一，董事A將商業(yè)機(jī)會(huì)提交給公司C，C的董事會(huì)決定拒絕該機(jī)會(huì)之后，A個(gè)人利用了該機(jī)會(huì)。此時(shí)公司的股東對(duì)A提起了派生訴訟，A抗辯稱(chēng)其在C董事會(huì)拒絕后才利用該機(jī)會(huì)。這種情形下，如果原告質(zhì)疑C董事會(huì)拒絕決定的公平性和合理性，那么此時(shí)公司的財(cái)政狀況就應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，因?yàn)樗梢詸z審董事會(huì)的決定。第二，董事A沒(méi)有首先向公司C的董事會(huì)提交商業(yè)機(jī)會(huì)而是自己利用了，當(dāng)A被訴掠奪公司機(jī)會(huì)時(shí)，他提出C其時(shí)財(cái)政不能作為抗辯。這種情形下，C的財(cái)政不能并不可作為抗辯，因?yàn)槠查_(kāi)公司財(cái)政能力不談，若商業(yè)機(jī)會(huì)確是公司機(jī)會(huì)，公司的信義義務(wù)人必須首先向公司提交該機(jī)會(huì)，并且由公司來(lái)決定它是否采用該機(jī)會(huì)。因此，公司財(cái)政不能是否當(dāng)然成為董事或高級(jí)管理者的安全港，還要由董事或高級(jí)管理者是否首先向公司披露這一商業(yè)機(jī)會(huì)來(lái)決定。
注釋:
作者簡(jiǎn)介：楊川儀，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生，昆明理工大學(xué)法學(xué)院教師。
[1]Lagarde v. ArIniston Lime ＆ Stone co，28 So. （Ala. 1900 ）；Meinhard v. Salmon. 164 N. E. （N. Y. 1928 ）；Guth v. L0ft，Inc. ，23 Del. ch. 255，5 A. 2d 503. （Del. 1939）；Durfee v. Durfee ＆ Canning，Inc. ，80 N. E. 2d 522，529. （Mass. 1948）；Millerv. Miller，222 N. W. 2d 71，81. （Minn. 1974）；Burg v. Horn （1976）380 F. 2d 879F （US. C. A. 2d. cir）；Southeast Consultants.Inc. v. McCrary Engineering Corp. 273 S. E. 2d （Ga. 1980）；Klinicki v. Lundgren. 695 P. 2d 906 （Or. 1985）；Northeast Harbor GolfClub，Inc. v. Harris，661 A. 2d 1146，Supreme Judicial Court of Maine （1995 ）；Broz. 673 A. 2d （Del. 1996 ）；Shapiro v. Green-field. 764 A. 2d （Md. App. 2000）.
[2]事實(shí)上，直到 1985 年 10 月 26 日，哈里斯才取得斯姆林吉地塊的登記權(quán)利，在 8 月的董事會(huì)召開(kāi)時(shí)，她其實(shí)只簽訂了買(mǎi)賣(mài)合同。
[3]參見(jiàn) Burg v. Horn，380 F. 2d 879F （US. C. A. 2d. cir）（1976）.
[4]參見(jiàn) LAGARDE ET AL. v. ANNISTON LIME ＆ STONE CO. ，126 Ala. 496，28 So （1900），第 199 頁(yè)。
[5]前引 [4]，第 511 頁(yè)。
[6]Eric G. Orlinsky，“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”，Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. 第 513 頁(yè)。
[7]《大西洋各州判例匯編》第 2 輯第 5 卷 （特拉華州，1939 年），第 503 頁(yè)。
[8]同前引 [4]。
[9]Ballantine：Corporations. （rev. ed 1946 ），第 204，205 頁(yè)。
[10]馮果：《禁止篡奪公司機(jī)會(huì)規(guī)則探究》，《中國(guó)法學(xué)》2010 年第 1 期，第 101 頁(yè)。
[11]Miller v. Miller，301 Minn. 207，222 N. W. 2d （1974），第 81 頁(yè)。
[12]Victor Brudney ＆ Robert C. Clark，“A New Look at Corporate Opportunities”，Harvard Law Review，1981 （94）.
[13]前引 [10]，馮果文，第 103 頁(yè)。
[14]Eric G. Orlinsky，“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”，Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. p. 513．
[15]徐曉松：《公司法與國(guó)有企業(yè)改革研究》，法律出版社 2000 年版，第 100 頁(yè)。
[16]Northeast Harbor Golf Club，Inc. v. Harris，661 A. 2d 1146，Supreme Judicial Court of Maine （1995）
[17]［美］ 羅伯特 C·克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社 1999 年版，第 197、198 頁(yè)。
[18]Melvin A. Eisenberg：“Corporations and other business organizations”，F(xiàn)oundation Press 2006 9th edition，第 484 頁(yè)。
[19]前引 [18]，第 485 頁(yè)。
出處:《當(dāng)代法學(xué)》2013 年第 3 期
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