[ 朱駿 ]——(2013-7-8) / 已閱13715次
摘要
發(fā)放民間高利貸行為是否應(yīng)當(dāng)入罪以及如何入罪一直存在著爭論。我國刑法中沒有明確規(guī)定"發(fā)放高利貸罪"這一罪名，但是在理論界有不少學(xué)者主張發(fā)放高利貸入罪，而且司法實踐中也多將發(fā)放高利貸行為以非法經(jīng)營罪論處。本文將從民間高利貸的定義界定入手，依據(jù)罪刑法定原則以及相關(guān)的刑法理論，說明發(fā)放高利貸行為應(yīng)當(dāng)非罪化的觀點。
關(guān)鍵詞：高利貸、刑事違法性、非法經(jīng)營罪、刑法謙抑性
一、引言：從一則案例展開
案例:2010年11月26日，南京下關(guān)法院公開宣判放高利貸涉罪第一案，被告人邵某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金6萬元；被告人蔡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年緩刑二年，罰金4萬元。法院經(jīng)審理查明，2007年4月，被告人邵某成立南京融龍投資管理有限公司，采用無利息約定或月息2.5%的利率與借款人簽訂固定格式的借款協(xié)議書，由借款人以房產(chǎn)、車輛抵押或提供擔(dān)保人，辦理抵押及授權(quán)委托手續(xù)，再按4%至20%不等的月息和約定的借款期限，將利息直接從本金中扣除，余款給付借款人，但借款協(xié)議書上仍以本金數(shù)額為借款額。通過上述方法，被告人邵某先后向丁某、王某等13人非法放貸計315萬元，收回本息計162.09萬元。其間，被告人蔡某積極參與非法放貸，負(fù)責(zé)存、取款、催款、訴訟及代為辦理房產(chǎn)的抵押、買賣等事宜。借款人不能及時還款的，被告人邵某則帶領(lǐng)、指使彭某、陳某等人采用威脅、毆打的手段上門討債。本案公訴機關(guān)認(rèn)為，非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，被告人違法向社會不特定人員發(fā)放貸款，系從事非法金融活動，數(shù)額達(dá)300余萬元，非法獲益60余萬元，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。法院認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
近年來,類似于引言中的民間高利貸行為在我國呈愈演愈烈之勢，特別是受2008年以來全球金融危機的影響，人民法院審理民間借貸案件迅速增加，而各大媒體也報導(dǎo)出許多冠以"首例"的高利貸案件。上述案例雖然將嚴(yán)重的高利貸行為作為非法經(jīng)營罪論處，但是對于高利貸行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，是否應(yīng)當(dāng)作為非法經(jīng)營罪處理，我國目前在理論和司法界都存在著廣泛的爭議。通過上網(wǎng)檢索相關(guān)的信息，可以發(fā)現(xiàn)有兩種傾向：一種傾向是，民間高利貸嚴(yán)重誘發(fā)了社會治安問題，應(yīng)當(dāng)予以打擊。主要理由是根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營罪第四款"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"可以將發(fā)放高利貸的行為歸入這一條款進(jìn)行定罪，現(xiàn)實中這種案例也越來越多的出現(xiàn)在我們媒體的報導(dǎo)之中。第二種趨向是，包括個別全國人大代表與全國政協(xié)委員在內(nèi)的一些法律人或非法律人向全國人大提出了立法建議，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過修改法律或者作出立法解釋把發(fā)放民間高利貸的行為犯罪化。 這兩種傾向，雖然都主張民間高利貸犯罪化，但實際上存在重大分歧，即前一種傾向是認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)行法律，即可將民間高利貸行為直接按非法經(jīng)營罪定罪，而后一種傾向則是在承認(rèn)現(xiàn)行刑法對民間高利貸無能為力的前提下，主要通過修改法律而將其入罪。按前一觀點，對民間高利貸可以根據(jù)現(xiàn)行法律直接定罪，而按后一觀點，則根據(jù)現(xiàn)行法律，對民間高利貸行為無法定罪。這就是我們目前理論和司法界所存在著的廣泛爭議。
而想要解決目前所存在的這些爭議,首先應(yīng)當(dāng)從高利貸行為的概念界定入手，本文所講的"高利貸",有其特定的含義,指的是民間借貸中的高利貸。關(guān)于高利貸的定義根據(jù)多數(shù)學(xué)者的界定，指的是自然人與自然人以及自然人與與單位之間的借貸關(guān)系，而利率超過了銀行同期貸款利率4倍的借貸。邊沁在關(guān)于高利貸的討論中，區(qū)分了兩種高利貸的定義：其一為法律上的定義，"凡是超過法定利率的都是高利貸"，其二為道德上的定義，"超過人們通常接受或付出的利率水平的是高利貸"�！� 我們可以從它的起源發(fā)展來看高利貸本身屬于你情我愿的雙方自愿行為,而且存在有利于資金使用、刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展等特點，雖然我國實踐中對于超過同期銀行貸款利息4倍的部分不予保護(hù)，但是高利貸還是長期存在并發(fā)展。通過上文所講高利貸的定義可以看出高利貸具有利息畸高的特點，正是由于高利貸利息畸高，借貸人不易償還，放貸人通常會雇傭、組織專業(yè)人員進(jìn)行討債，必定會產(chǎn)生高利貸所讓人詬病的種種危害行為。因此司法界及學(xué)界很多人士主張對高利貸行為入罪化處理。他們的理由主要是高利貸危害極大。一是高利貸侵害借款人利益，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠(yuǎn)高于銀行同期利率的4倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜，本身是對財產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。而借貸方被迫接受，只能淪人高利率的債務(wù)之中。二是民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。此外，由于高利貸都是地下進(jìn)行的，無從掌握，它的大量存在搶占了部分資金市場，使得國家無法準(zhǔn)確了解資金供需情況，削弱了通過信貸調(diào)節(jié)金融政策的杠桿作用。三是高利貸是刑事犯罪的重要誘因。高利貸債務(wù)本不受法律保護(hù)，出借方只能借助非法私人救濟(jì)來索取債務(wù)，往往采用威脅、恫嚇、非法拘禁、故意傷害等方式。由此，為追討高利貸而引發(fā)的刑事案件日漸增多，高利貸成為誘發(fā)社會不安定的重要因素之一，對社會上的各類非法活動起了推波助瀾的作用。
誠然，這些情況是客觀存在的，但是從犯罪所應(yīng)當(dāng)具有的刑事違法性，從罪刑法定原則以及相關(guān)的司法解釋，還有刑法所具有的謙抑性出發(fā)，筆者認(rèn)為高利貸行為不應(yīng)入罪化處理。因此本文對高利貸行為的評析是：高利貸行為不應(yīng)當(dāng)入罪，更不應(yīng)該通過非法經(jīng)營罪經(jīng)行定罪處罰。
二、發(fā)放高利貸行為不具有刑事違法性
何謂刑事違法性,簡而言之就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規(guī)定,從而使該行為具有了社會危害性的負(fù)價值的屬性,進(jìn)而為認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪提供了刑法上的依據(jù)。德國學(xué)者李斯特在其著作《德國刑法教科書》中開創(chuàng)了形式違法性與實質(zhì)違法性的對應(yīng),李斯特認(rèn)為:"形式違法是指違反國家法規(guī)、違反法制的要求或禁止規(guī)定的行為。實質(zhì)違法是指危害社會的( 反社會的) 行為。違法行為是對受法律保護(hù)的個人或集體的重要利益的侵害, 有時是對一種法益的破壞或危害。" ??判斷一種行為是否是犯罪，首先要從形式上看行為是否違反現(xiàn)存的相關(guān)刑法規(guī)范，其次再從實質(zhì)上判斷是否侵犯了刑法所要保護(hù)的法益。
（一）高利貸行為不具有形式違法性
判斷一種行為是否是犯罪，首先需要進(jìn)行形式違法性的判斷,行為不具有形式違法性, 就無須進(jìn)行實質(zhì)違法性的評價。我國刑法在97年進(jìn)行修改,在修改后的分則條文沒有規(guī)定高利貸罪， 根據(jù)"法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰"的罪刑法定原則，高利貸行為不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪。目前主張將高利貸行為司法犯罪化的主要依據(jù)就是是1991年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、1998年國務(wù)院通過的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高人民法院頒布的對第刑法第225條非法經(jīng)營罪的司法解釋和2002年1月31日中國銀行發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》等相關(guān)的規(guī)定。
首先1991年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》在第六條首次規(guī)定對民間借貸的具體措施："民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。"根據(jù)這一規(guī)定，民間高利貸行為的法律后果僅僅是超出的利息部分不予保護(hù)，在這里并沒有規(guī)定對高利貸行為應(yīng)如何追究刑事責(zé)任，甚至也沒有像單位間的借款被規(guī)定所約定的利息應(yīng)予以追繳并對借款人處以同等罰款處理。
其次1998年國務(wù)院通過《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，對非法從事金融業(yè)作了禁止性規(guī)定，而該規(guī)定屬于行政法規(guī)，因此，民間高利貸行為具有刑法意義上的非法性。然而，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》并未就民間高利貸行為作出明文禁止，更未作出對民間高利貸行為應(yīng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。將該《辦法》引作對民間高利貸追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)，顯屬適用法律錯誤。首先，該《辦法》第四條就非法金融業(yè)務(wù)的范圍做了具體規(guī)定，而高利貸并未在該條的明文規(guī)定之列。盡管該條還規(guī)定"中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動"也屬于非法金融活動，但從必須符合"未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動"可以看出，只有按照規(guī)定需要中國人民銀行批準(zhǔn)但未經(jīng)其批準(zhǔn)的"中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動"才有可能構(gòu)成該《辦法》所稱的非法金融業(yè)務(wù)活動。而民間借貸不存在需要中國人民銀行批準(zhǔn)的問題，相應(yīng)地，高利貸也就不屬于"未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的"非法金融業(yè)務(wù)活動，因而不在該《辦法》禁止之列。其次，《辦法》在"第四章罰則"中詳細(xì)列舉了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情況，但并沒有對高利貸做出應(yīng)追究刑事責(zé)任的明示或暗示。因此，該《辦法》不能作為對高利貸入罪的法律依據(jù)。
2002年1月31日中國人民銀行發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中指出："對經(jīng)調(diào)查認(rèn)定的各類形式的地下錢莊和高利借貸活動，要堅決取締，予以公告，沒收其非法所得，并依法處以罰款；構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。"雖然該通知明文禁止了高利貸行為，但是，中國人民銀行不具有制定法律和行政法規(guī)的權(quán)力，其頒布的任何文件均僅僅屬于部門規(guī)章，不屬于法律與行政法規(guī)，不具有"國家規(guī)定"的效力。因此該通知也不能作為認(rèn)定民間高利貸行為非法的根據(jù)。
問題的關(guān)鍵在于，民間高利貸是否符合刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪中的但書條款，即是否屬于"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。主張對民間高利貸定罪的觀點，所援引的正是這一隱性規(guī)定。筆者認(rèn)為也不能將高利貸行為歸結(jié)為"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。具體的分析將在后文中進(jìn)行闡述。
�。ǘ└呃J行為不具有實質(zhì)違法性
實質(zhì)違法性，則是指行為實質(zhì)上違反全體的法秩序。實質(zhì)違法性的內(nèi)涵，簡單的說，就是"法秩序禁止什么，容許什么"。至于"法秩序禁止什么，容許什么"，必須探求刑法的規(guī)范目的的何在始能明了。如認(rèn)為刑法的規(guī)范目的是在保護(hù)法益的安全，則法秩序就是在禁止侵害他人的法益。所以，一個行為如果威脅到他人法益的安全，這個行為就是具有實質(zhì)違法性的行為。
首先，高利貸在我國當(dāng)下有其存在的合理性，眾所周知，我國的經(jīng)濟(jì)體制改革是在先不對舊的體制進(jìn)行根本性改造的基礎(chǔ)上，通過局部的、漸進(jìn)的、試驗的方式允許新的經(jīng)濟(jì)體發(fā)展來逐步推進(jìn)的。然而，隨著新興經(jīng)濟(jì)體的發(fā)展壯大，原有的金融體制難以滿足民營經(jīng)濟(jì)的資金需求，導(dǎo)致了民間借貸的興起。[6]現(xiàn)階段以銀行為主體的金融機構(gòu)，很難滿足市場對貸款的巨大需求。一方面，機構(gòu)金融以極低的利率吸收存款，使資金的持有者感到銀行存款無利可圖，因而不愿將資金存入銀行，導(dǎo)致大量資金的閑置，這給民間高利貸的存在提供了溫床；另一方面，機構(gòu)金融發(fā)放貸款的門檻很高，不但可以獲得貸款的科目有限，而且在高度的風(fēng)險意識之下，審批程序復(fù)雜，發(fā)放貸款所需的時間冗長。以個人貸款為例，現(xiàn)有貸款科目基本上只限于個人購房、購車與助學(xué)貸款，除此之外，個人是難以獲得銀行貸款的。而事實上，有經(jīng)濟(jì)學(xué)家做過調(diào)查，個人借取高利貸主要是基于如下9方面的用途：（1）天災(zāi)人禍，借貸求生；（2）日常家用，借貸周轉(zhuǎn)；（3）疾病治療，借貸救人；（4）償新還舊，借新債還舊債；（5）婚嫁喜喪，借貸應(yīng)急；（6）農(nóng)業(yè)投入，借貸用于生產(chǎn)；（7）向非農(nóng)業(yè)過渡，如：農(nóng)民外出打工、做小本買賣所需資本；（8）子女學(xué)費；（9）其他用途。顯而易見的是，此等用途，都是無法從金融機構(gòu)獲得貸款的。[7]市場對借貸的如此大的需求與機構(gòu)金融對市場需求的滿足能力的有限，給民間高利貸的存在，提供了巨大的空間。機構(gòu)貸款能力的有限性及其相對于民間借貸的劣勢，導(dǎo)致了民間高利貸有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物的存在，自然是合理的。正是在這個意義上，黑格爾才說，既存的都是合理的。既然如此，我們可以斷言，民間高利貸不是刑罰所能遏制的。
其次，民間高利貸除了誘發(fā)犯罪這一"過"之外，至少具有如下值得關(guān)注與肯定的"功"： 第一點，民間高利貸提高了資金的使用率。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，如：浙江的溫州等地，個人手中的閑置資金較多。在銀行存款利率低下，對資金持有者失去吸引力，而商機有限、投資的風(fēng)險大的情況下，發(fā)放高利貸成為使社會閑職資金進(jìn)入流通領(lǐng)域的重要途徑。因此，在提高資金使用率方面，民間高利貸功不可滅。[8]第二點，民間高利貸滿足了市場對資金的需求。長期以來，我們始終把機構(gòu)金融借貸視為正宗，認(rèn)為銀行借貸是滿足市場資金需求的主要乃至惟一手段。然而，事實上，一方面，正如前面所引證的一樣，市場對資金的需求，有很多領(lǐng)域是機構(gòu)金融借貸所不及的，另一方面，即使是機構(gòu)金融借貸所能及的領(lǐng)域，機構(gòu)金融借貸的僵死性決定了其不可避免地會把相當(dāng)一部分資金的需求者拒之門外。第三點，民間高利貸分?jǐn)偭藱C構(gòu)金融的貸款風(fēng)險。在我國現(xiàn)階段，貸款風(fēng)險成為銀行所關(guān)注的首要問題。但是，即使在不能不說嚴(yán)密與煩瑣的風(fēng)險防范機制下，銀行仍有大量死貸存在。正是如此，各大商業(yè)銀行才專門成立了處理不良債權(quán)的資產(chǎn)公司。而機構(gòu)金融大量不良資產(chǎn)的存在的現(xiàn)狀，是在民間借貸分擔(dān)了其風(fēng)險的情況下形成的。我們盡可以大膽假設(shè)，一旦民間借貸消聲湮跡，市場對資金的所有需求都由機構(gòu)借貸來滿足，機構(gòu)金融所承擔(dān)的貸款風(fēng)險不知道要增加多少倍。因此，我們不得不正視民間高利貸在機構(gòu)金融之外滿足市場需求的同時還在很大程度上緩解了機構(gòu)金融的貸款風(fēng)險的事實。
最后，不能將民間高利貸派生的犯罪作為民間高利貸應(yīng)當(dāng)犯罪化的理由。前文提到，民間高利貸確實派生一些犯罪，這是人們要求對民間高利貸予以犯罪化的重要原因。但是，我們不能將民間高利貸和民間高利貸說派生的犯罪混為一談。派生犯罪主要是一些非法拘禁，故意傷害等行為，而對于這些行為我國刑法典中已經(jīng)有詳盡的規(guī)定，直接適用即可。對于民間高利貸派生犯罪，我們要從這一方面看待。既然民間高利貸的存在是必然的、積極的，我們便不能因其派生犯罪而取締它，甚至用刑罰來遏制它本身的存在。因為民間高利貸所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罰后果所明文禁止的行為。任何犯罪行為都在現(xiàn)實生活中大量的存在著，這些并不是刑法本身所能解決的，而只能理解為是社會為自身的生存所必須付出的代價。
三、發(fā)放高利貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪之分析
（一）高利貸行為不能歸為"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"
目前主張高利貸行為按照非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰的主要理由是，根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營罪第四款"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"這一條款進(jìn)行定罪處罰。問題的關(guān)鍵在于，民間高利貸是否符合刑法第225條非法經(jīng)營罪中的但書條款，即是否屬于"其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。主張對民間高利貸定罪的觀點，所援引的正是這一隱性規(guī)定。但是需要注意的是，《刑法》第225條規(guī)定的構(gòu)成非法經(jīng)營罪必須以具備"違反國家規(guī)定"為前提要件，如果沒有違反國家規(guī)定，即使在某種程度上此行為屬于非法經(jīng)營行為，也不得以非法經(jīng)營罪定罪處罰。我國《刑法》第96條規(guī)定，"本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。"由此，我國刑法明確了"國家規(guī)定"的制定主體只能是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會和國務(wù)院，除此之外的中央部委制定的規(guī)章及命令、決定等規(guī)范性文件均不屬于國家規(guī)定，地方立法機關(guān)及行政機關(guān)所出臺的相關(guān)法規(guī)規(guī)章等更不能認(rèn)定為國家規(guī)定。而目前處理中所依據(jù)的相關(guān)規(guī)定都不能歸入到"國家規(guī)定"的行列。自然的也就不能將發(fā)放高利貸的行為根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營罪中的但書條款來進(jìn)行定罪處罰。原因在于對于發(fā)放高利貸這樣沒有規(guī)定法律責(zé)任的行為事實，根本不能稱其為違法行為，更無構(gòu)成犯罪之可能。
（二）高利貸入罪與現(xiàn)有司法解釋違背
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