[ 唐正旭 ]——(2013-7-15) / 已閱7533次
軟法在司法實(shí)踐中如何理解與適用
——關(guān)于《老年人權(quán)益保障法》第十七條的司法化問題
2013年7月1日修正后的《老年人權(quán)益保障法》正式實(shí)施，其中第十七條第2款規(guī)定“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人”，從而在社會(huì)引起了很大的反響。那么，如果子女不去看望或者問候老年人，人民法院是否可以根據(jù)老年人的請(qǐng)求而判決子女“常回家看看”呢？也許單從法律條款來(lái)看，人民法院判決子女“�；丶铱纯础焙孟癫]有大礙。如果我們跳出單純的機(jī)械司法視野來(lái)看待這樣的判決，也許會(huì)發(fā)現(xiàn)一些問題。
一、從立法與司法的區(qū)別來(lái)看“�；丶铱纯础笔欠窨梢赃M(jìn)入法院判決主文
立法與司法是兩種不同的國(guó)家權(quán)力，他們分別有不同的社會(huì)功能。立法是針對(duì)一般意義的行為規(guī)范，而司法是針對(duì)特定事項(xiàng)的。立法的價(jià)值是多重的，立法可以做倡導(dǎo)性、鼓勵(lì)性規(guī)定，這是法的指引價(jià)值的體現(xiàn)，比如《憲法》規(guī)定“男女平等”就是倡導(dǎo)性的，又如《憲法》規(guī)定“人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)”也是倡導(dǎo)性規(guī)定，如果違反了這一規(guī)定，實(shí)際上更多的是受到一種道義上的譴責(zé)；如果人民法院要強(qiáng)制執(zhí)行，可能根本無(wú)法強(qiáng)制。立法也可以做強(qiáng)制性規(guī)定，這是法的評(píng)價(jià)功能的體現(xiàn)，這些規(guī)定一旦被違反，就可能受到法律上的懲罰。而司法的價(jià)值比較單一，那就是界定爭(zhēng)執(zhí)不清的權(quán)利、懲罰違法者。就《老年人權(quán)益保障法》第十七條第2款規(guī)定來(lái)看，立法規(guī)定“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人”屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，是妥當(dāng)?shù)模坏侨绻痉ń槿�，那么就顯得十分尷尬。首先 子女�；丶铱纯吹牧x務(wù)界限是明確，無(wú)需司法介入。其次，是否需要對(duì)于違反“�；丶铱纯础币�(guī)定的人進(jìn)行懲罰�！俺；丶铱纯础睂儆诰褓狆B(yǎng)，對(duì)人的精神進(jìn)行懲罰顯然并不妥當(dāng)。因此，立法這一規(guī)定屬于軟法范疇，并無(wú)不妥；但是司法將其寫入判決主文則是簡(jiǎn)單司法、機(jī)械司法的具體體現(xiàn)。
二、從權(quán)利義務(wù)主體的關(guān)系來(lái)看“�；丶铱纯础笔欠窨梢赃M(jìn)入判決主文
《婚姻法》規(guī)定“父母有權(quán)探視未成年子女”，這是父母所享有的一種權(quán)利，而不是義務(wù)。法律如此規(guī)定主要是考慮到父母離婚以后，與子女共同生活一方阻礙另一方看望未成年子女，這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)障礙并不是子女造成的，如果系未成年子女自己拒絕探視的話，實(shí)際上這種探視權(quán)也是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，法院也無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，否則就失去權(quán)利行使的正當(dāng)性。而“�；丶铱纯础眲t是子女的義務(wù)，實(shí)際履行則要子女實(shí)施，如果法院強(qiáng)制履行這種義務(wù)，顯然是不妥當(dāng)?shù)�。�?dāng)然也許有人會(huì)提出，既然“�；丶铱纯础鄙仙椒蓪用�，這種義務(wù)就成為了法律義務(wù)，不履行這種義務(wù)就屬于違法，違法就必須受到懲罰。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)是一種傳統(tǒng)的法律權(quán)利義務(wù)觀，隨著法律的不斷發(fā)展，軟法不斷增多，而軟法意義上的法律權(quán)利義務(wù)更多是一種鼓勵(lì)、倡導(dǎo)，而不能采取硬法的實(shí)施辦法保障實(shí)施。如果權(quán)利主體與義務(wù)主體在法律鼓勵(lì)下達(dá)成了一致意見并自覺付諸實(shí)施，那么軟法的作用就得到了發(fā)揮。
三、從精神領(lǐng)域的司法保障方式來(lái)看“�；丶铱纯础笆欠窨梢赃M(jìn)入判決主文
我國(guó)的法律對(duì)于精神的法律意義經(jīng)歷了不少波折，當(dāng)前精神受到損害一般實(shí)行精神撫慰，主要以支付金錢賠償作為對(duì)價(jià)。雖然法律上規(guī)定了“賠禮道歉”等精神撫慰方式，但是如果義務(wù)人拒不履行，法律上一般也只是采取代為履行，由義務(wù)人支付代履行費(fèi)用的方式進(jìn)行。而“常回家看看”根本就不能代履行，子女支付了贍養(yǎng)費(fèi)的基礎(chǔ)上，如果再判決因不回家看父母因引起的對(duì)父母的精神損害賠償，顯然也不妥當(dāng)，更達(dá)不到老年人精神上得到慰藉的目標(biāo)�！俺；丶铱纯础睂儆诰耦I(lǐng)域的東西，如果法院強(qiáng)制執(zhí)行，也許會(huì)導(dǎo)致父子、母子關(guān)系進(jìn)一步僵化，與精神贍養(yǎng)的目標(biāo)越來(lái)越遠(yuǎn)。
正如《婚姻法司法解釋三》出臺(tái)的時(shí)候媒體所說(shuō)的一句話“把物質(zhì)的東西歸物質(zhì)，感情的東西歸感情�！惫P者也想借用一句宗教的話語(yǔ)“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”來(lái)理解《老年人權(quán)益保障法》第十七條第2款的適用：這一規(guī)定屬于軟法意義上的法律義務(wù)，只是倡導(dǎo)性、鼓勵(lì)性的，切勿采取傳統(tǒng)的法律觀去理解，采取司法手段判決強(qiáng)制執(zhí)行。
