[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱25078次
其實(shí)最直接的方法是，對分則中這些在罪過形式上有爭議的犯罪，立法者應(yīng)予以明確。如果認(rèn)為某罪的實(shí)施是出于過失心態(tài)，就應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“過失”二字，不要讓人們費(fèi)心費(fèi)力去猜測。
6.關(guān)于刑法分則中的引導(dǎo)性規(guī)定
陳興良教授對于我國刑法分則的引導(dǎo)性規(guī)定作了縝密的類型化研究，將刑法分則的引導(dǎo)性規(guī)定分為：一是特別法的引導(dǎo)性規(guī)定，例如刑法第233條過失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有規(guī)定的依照規(guī)定”。二是轉(zhuǎn)化型的引導(dǎo)性規(guī)定，例如刑法第157條規(guī)定：“武裝掩護(hù)走私的，依照本法第151條第1款、第4款的規(guī)定從重處罰。”這里第151條的規(guī)定，是指關(guān)于走私罪的規(guī)定。三是在總則已有關(guān)于數(shù)罪并罰、共同犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，在分則中又作了專門引導(dǎo)性的規(guī)定。例如刑法第120條第2款規(guī)定，犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。此為數(shù)罪并罰的引導(dǎo)性規(guī)定。還有共犯的引導(dǎo)性規(guī)定，例如第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處�！彼氖菑闹靥幜P的引導(dǎo)性規(guī)定，例如第106條規(guī)定：“與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，實(shí)施本章第103條、第104條、第105條規(guī)定之罪的，依照各該條的規(guī)定從重處罰�！边@些引導(dǎo)性規(guī)定從刑法理論上分為三類：注意規(guī)定、特別規(guī)定、擬制規(guī)定。這種類型化研究對刑法分則的理論與實(shí)踐都具有重要意義。其實(shí)，有關(guān)轉(zhuǎn)化型的引導(dǎo)性規(guī)定、數(shù)罪并罰的引導(dǎo)性規(guī)定、從重處罰的引導(dǎo)性規(guī)定，如果不是分則所明定，實(shí)踐中未必都如此處理--有些可能按照牽連犯理論從一重從重處理。那么，從應(yīng)然角度看，究竟何時(shí)應(yīng)當(dāng)按照總則規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰，何時(shí)需要分則作引導(dǎo)性的數(shù)罪并罰規(guī)定，何時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定為結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯，何時(shí)需要按照牽連犯或吸收犯等罪數(shù)理論處理，似能從立法中梳理出一些脈絡(luò)，有時(shí)其界限卻又不那么清晰，未來的立法應(yīng)予明確。
7.關(guān)于刑法分則的解釋
任何法律的適用都離不開解釋，對刑法分則的研究也是如此。法律解釋是法律實(shí)施的前提。罪刑法定原則所需要的明確性，立法只能相對地實(shí)現(xiàn)，即使是很明確的規(guī)定，遇到實(shí)際問題也還是需要解釋，遑論有些規(guī)定無法做到很明確，例如我國刑法分則中大量的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，立法不可能一一列舉具體情形，即便這些年來逐步具體、明確化，有所列舉，最后也常常帶一個(gè)“其他”，以防掛一漏萬。這種空白大多為司法解釋所填補(bǔ)，然而現(xiàn)在有的司法解釋也在列舉“情節(jié)嚴(yán)重”的情形時(shí)最后帶一個(gè)“其他”，[25]既是為了適應(yīng)紛繁復(fù)雜、不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)需要，也是為了給予法官一定的司法裁量權(quán)。那么，學(xué)者就應(yīng)當(dāng)對這種“其他”進(jìn)行深入研究、作出解釋，為相關(guān)規(guī)定的刑事立法與司法提供學(xué)術(shù)支持。司法人員也需要根據(jù)實(shí)踐情況對這種“其他”進(jìn)行“再解釋”，當(dāng)然這是一種廣義的“司法解釋”。
解釋本身有不同的方法，例如語義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等。白建軍教授認(rèn)為：“在多數(shù)情況下，刑法分則的罪狀解釋就是對刑法分則中犯罪客觀特征（有時(shí)還包括主觀要素以及主體條件）的描述的解釋。從某種意義上說，罪狀解釋的方法論比解釋對象本身還重要，同樣的解釋對象，采用不同的解釋方法，可以有完全不同的法律后果。對此，常見的解釋方法論是典型演繹�！盵26]張明楷教授則認(rèn)為，對刑法解釋的很多結(jié)論不是從刑法概念演繹出來的，而是對許多疑難案例、刑法原理與原則進(jìn)行歸納的結(jié)果，并主張“多歸納，少演繹”的法律推理模式。[27]并提出“刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范；刑事司法是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)，從而形成刑事判決”，其所著《刑法分則的解釋原理》基于“心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷地往返于規(guī)范與事實(shí)之間”的解釋理念，就刑法分則解釋中的若干問題展開了深入細(xì)致的研究，得出了富有新意的結(jié)論。這些問題包括罪刑法定原則與刑法解釋方法、分則與總則、“……的，”與“處……”、避免不應(yīng)有的漏洞與減少不必要的重疊、法益與要件、主觀要素與客觀要素、主觀的超過要素與客觀的超過要素、作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”與作為升格條件的“情節(jié)嚴(yán)重”、注意規(guī)定與法律擬制、普通法條與特別法條、并列與包容、用語的統(tǒng)一與用語的相對性、普通用語的規(guī)范化與規(guī)范用語的普通化等，大大拓展了我國刑法分則研究的內(nèi)容，促進(jìn)了分則的解釋學(xué)研究。
�。ǘ⿲π谭ǚ謩t類罪、個(gè)罪的具體研究
新世紀(jì)以來，在刑法分則共性問題研究之外，不少是針對分則類罪、個(gè)罪的研究。當(dāng)然，對刑法個(gè)罪的研究，相當(dāng)一部分也包含在對類罪的研究中�？傮w來看，研究的內(nèi)容幾乎覆蓋各個(gè)章節(jié)。
從發(fā)生頻率看，侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪、侵犯人身權(quán)利的犯罪一向是所有類罪中占比最高的，這方面的研究成果顯著，各種教科書對這類犯罪深入挖掘、謹(jǐn)慎解讀，雖并不刻意追求標(biāo)新立異，但學(xué)術(shù)風(fēng)格鮮明，反映出作者深厚的學(xué)術(shù)底蘊(yùn)。例如，劉明祥教授[28]對英美、德日等東西方各主要國家有關(guān)財(cái)產(chǎn)罪的刑事立法、判例和學(xué)說進(jìn)行了深入的比較研究，為國內(nèi)學(xué)者提供了重要的參考借鑒資料。
財(cái)產(chǎn)罪的法益究竟采所有權(quán)說還是占有說？于志剛教授認(rèn)為，這可能會(huì)對特定案件的定罪量刑產(chǎn)生重大影響。[29]如果立足于我國刑法的規(guī)定和司法實(shí)踐，通過對侵犯財(cái)產(chǎn)罪法益的體系性思考，對于最高人民法院編輯的指導(dǎo)性案例進(jìn)行研究，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)罪法益仍應(yīng)堅(jiān)持所有權(quán)說，以非法手段取回他人占有下的自己財(cái)物，如果沒有借此索賠等后續(xù)行為，不應(yīng)構(gòu)成相關(guān)的侵犯財(cái)產(chǎn)罪。通過對所有權(quán)與占有權(quán)的關(guān)系類型和沖突類型進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，所有權(quán)和占有權(quán)的沖突問題對于立法、司法和理論有著重大影響，值得進(jìn)行體系性反思。
在財(cái)產(chǎn)犯罪中，發(fā)生頻率最高的個(gè)罪是盜竊罪。盜竊罪雖是一個(gè)古老的罪種，卻不斷有新問題產(chǎn)生。針對盜竊罪中被害人同意的問題，車浩博士認(rèn)為，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件是違反占有人意愿而轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有；相反，得到占有人同意而取走財(cái)物，就可以排除盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。[30]將被害人同意的一般原理與盜竊罪構(gòu)成要件的具體特征相結(jié)合，能夠強(qiáng)化刑法總論與各論之間的整合與協(xié)調(diào)，促進(jìn)刑法教義學(xué)的縱深發(fā)展。
近年來，信用卡由于其使用的普遍性、便捷性，被濫用的情形大量出現(xiàn)，信用卡犯罪泛濫成災(zāi)，利用信用卡實(shí)施的諸多不法行為，亟需進(jìn)行專門研究。關(guān)于用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)，就有盜竊罪、信用卡詐騙罪等不同觀點(diǎn)，張明楷教授與劉明祥教授對此展開了深入的論爭。[31]劉明祥教授認(rèn)為，機(jī)器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立；刑法第196條中的“冒用”、“使用”信用卡的行為，限制解釋為僅指對自然人使用，違反罪刑法定原則；信用卡詐騙罪并非詐騙罪的特殊類型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM機(jī)上惡意取款，是通過銀行的電子營業(yè)員交付而取得現(xiàn)金的，不可能構(gòu)成盜竊罪，而屬于信用卡詐騙。此外，我國刑法有必要增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。張明楷教授則認(rèn)為，“機(jī)器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立”的觀點(diǎn)難以成立；將刑法第196條中的“冒用”、“使用”限制解釋為對自然人使用，是體系解釋的結(jié)果，并不違反罪刑法定原則；相反，有利于被告人的解釋不一定是合理解釋；信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型；對案件事實(shí)的歸納，應(yīng)以我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為指導(dǎo)；非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM機(jī)取款的行為，構(gòu)成盜竊罪；此外，我國刑法沒有必要增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。通過這一深度的對話式研究所帶來的觀點(diǎn)交鋒，展示出刑法學(xué)人對規(guī)范學(xué)研究的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度、學(xué)術(shù)功力與獨(dú)特方法。
危害國家安全罪被列為刑法分則第一章，自古以來就被視為最嚴(yán)重的犯罪之一，然而很少對其進(jìn)行專門研究。王世洲教授、郭自力教授等學(xué)者通過對危害國家安全問題進(jìn)行古今中外的比較研究，在基本理論思維方式方面，提出了“法治的安全是國家安全的基礎(chǔ)”這個(gè)命題。[32]認(rèn)為有了法律，僅僅是法治的開頭。不僅是無法可依，而且還包括有法不依、有法難依，或者用法亂制，都是法治不安全的表現(xiàn)。因此，法治對于國家的安危具有根本的意義，而建設(shè)一個(gè)可靠的有效的法治國家，是保證國家長治久安的根本所在，也是遏制危害國家安全犯罪的根本措施。
“醉駕入刑”是晚近的熱門話題，引起了全社會(huì)的關(guān)注。趙秉志教授等對“醉駕入刑”的背景與過程、標(biāo)準(zhǔn)與適用、此罪與彼罪的界限、處罰方式、發(fā)展完善等問題進(jìn)行了專門解讀，[33]并從“醉駕入刑”的對策、理由、情節(jié)、界限、認(rèn)定等方面集中了理論界、實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)摘要，且輻射各地首案，有利于司法人員對“醉駕”案件的準(zhǔn)確定罪量刑。
對于妨害證據(jù)的犯罪，刑法一直有專門規(guī)定，但是缺乏專門研究。黃京平教授主編的《妨害證據(jù)犯罪新論》立足司法實(shí)踐，以解決妨害證據(jù)犯罪的司法疑難問題作為主要研究目標(biāo)，對妨害證據(jù)犯罪進(jìn)行了盡可能全面、深入、細(xì)致的研究，對現(xiàn)行刑法增設(shè)的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪等犯罪的構(gòu)成要件、司法認(rèn)定及刑罰適用作了較為細(xì)致的注釋性分析，對偽證罪、窩藏罪、包庇罪等傳統(tǒng)妨害證據(jù)類犯罪在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題作了理論上的探討，并選取司法實(shí)踐中新出現(xiàn)的具有代表性的案例進(jìn)行個(gè)案研究，具有較強(qiáng)的針對性和實(shí)踐價(jià)值。
我國對毒品犯罪的打擊不可謂不嚴(yán)厲，然而由于種種原因，我國多地的毒品犯罪上升勢頭明顯，這方面的研究成果也不少。林亞剛教授提出，在涉毒犯罪案件中，恐怕沒有哪個(gè)罪名像運(yùn)輸毒品罪那樣存在諸多的爭議問題，例如運(yùn)輸毒品罪的存廢、“明知是毒品”的認(rèn)識內(nèi)容--包括毒品的數(shù)量、與非法持有毒品罪的界限、運(yùn)輸毒品罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)等。[34]這些問題的深入研究，有利于準(zhǔn)確把握運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件、適用死刑的條件，從而處理好毒品犯罪的立法、司法適用問題。高巍博士從販賣毒品罪入手，對外國刑法有關(guān)毒品犯罪的整體性規(guī)定提出意見，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將毒品犯罪視為刑法中“最嚴(yán)重的罪行”適用死刑，對減少死刑的適用，尋求遏制毒品犯罪的新路徑具有啟發(fā)意義。[35]還有些論著對毒品犯罪的刑事政策進(jìn)行了深刻反思和獨(dú)到構(gòu)想。[36]
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