[ 王林清 ]——(2013-8-6) / 已閱17793次
競業(yè)限制既是立法在用人單位的商業(yè)秘密與勞動者的勞動自由之間作出的價值衡量，也是在用人單位與勞動者不同法益在理想與現(xiàn)實之間作出的折衷判斷。在商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)越來越成為用人單位賴以生產(chǎn)和發(fā)展的重要資料的今天，對其加以特別保護已經(jīng)成為許多企業(yè)的不二之選，競業(yè)限制這一制度最終粉墨登場。我國《勞動合同法》對競業(yè)限制的規(guī)定主要有3條，分別是第23、24條和第90條。由于立法固有的局限性，也因為實踐中現(xiàn)實情況的紛繁復雜，如果僅僅依據(jù)《勞動合同法》的3條規(guī)定，將無法解決競業(yè)限制中出現(xiàn)的所有問題。最高人民法院于2013年1月18日公布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》），對競業(yè)限制相關問題進行了翔實規(guī)定，這一部分內(nèi)容占《司法解釋（四）》的1/3。該解釋的施行，無疑將有利于統(tǒng)一有關競業(yè)限制問題的處理方法，保證司法思路的統(tǒng)一，維護法律的嚴肅性。本文以《司法解釋（四）》的相關規(guī)定為視角，又不限于《司法解釋（四）》的相關內(nèi)容，對司法實務中涉及競業(yè)限制的有關問題進行梳理和探析，以求教于同仁。
一、未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力
對于未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力，我國實踐和理論對此問題有不同觀點。第一種觀點認為，此類競業(yè)限制條款屬于無效條款。理由主要有：一是未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款顯失公平，應當認定無效； [1]二是根據(jù)《勞動合同法》第26條之規(guī)定，即用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的，勞動合同無效。對于未約定競業(yè)限制補償?shù)膮f(xié)議，應當參照上述法律規(guī)定認定其無效，以保護勞動者的就業(yè)權(quán)和生存權(quán)。 [2]第二種觀點則認為，未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款對勞動者不發(fā)生效力。例如，江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見（2009）》（蘇高法審委【2009】47號 ）第13條規(guī)定 ：用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款，但用人單位未按約支付經(jīng)濟補償，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，應予支持。雙方?jīng)]有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準，勞動者請求按照《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準補足的，應予支持。用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業(yè)限制條款，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持。第三種觀點則認為，未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款應當認定為有效。 [3]主要理由在于，認定此類競業(yè)限制條款無效，不利于建立正常有序的市場秩序、保護用人單位的合法權(quán)益；認定此類合同有效并同時保證勞動者的競業(yè)補償請求權(quán)，可以有效平衡勞資雙方的權(quán)益；認定此類競業(yè)限制條款無效不符合《勞動合同法》第23條及《合同法》關于合同無效的規(guī)定。 [4]
《司法解釋（四）》第6條對此作了規(guī)定，認為未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款不宜認定為無效。不主張無效的主要原因，更多的是考慮到如果認定此類條款無效，而勞動者又履行了競業(yè)限制，則勞動者的權(quán)利基礎反而喪失了，并不利于保護勞動者合法權(quán)益。競業(yè)限制所限制的是勞動者的勞動權(quán)利，而勞動權(quán)利又是勞動者生存的依賴。認定競業(yè)限制無效，雖然從法理上可以言之有物，但實踐效果上未必真能起到保護勞動者的作用。因此，《司法解釋（四）》可以說是在理想與現(xiàn)實之間作出了艱難選擇，勞動者履行了競業(yè)限制義務的，即可向用人單位主張經(jīng)濟補償，即確認未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款的效力。
二、未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制糾紛如何處理
前面已經(jīng)提到，未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議仍然有效，對用人單位和勞動者均具有約束力。在此前提下，對相關案件應如何處理，實踐中還是存在模糊的地方，筆者認為，應當區(qū)分不同情況，分別討論。第一種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付，但勞動者依約履行了競業(yè)限制義務的，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金，人民法院應予支持勞動者的訴求。《司法解釋（四）》第6條即是專門針對此種情形設立的規(guī)定。
第二種情形，雖然未約定經(jīng)濟補償金，但用人單位實際上按照不低于《司法解釋（四）》所規(guī)定的平均工資的30%或以上標準按月支付了經(jīng)濟補償金，如果用人單位請求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者請求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的違約責任的，人民法院應予支持。
第三種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付，勞動者未解除競業(yè)限制條款且違反了競業(yè)限制義務，用人單位請求勞動者承擔違約責任的，人民法院應當支持。盡管雙方當事人未明確約定經(jīng)濟補償金，但依據(jù)前文所述理由和《司法解釋（四）》的相規(guī)定，經(jīng)濟補償金是合同內(nèi)容的一部分，由于用人單位未實際支付，也存在違約行為，應承擔相應的違約責任，勞動者同時請求用人單位給付經(jīng)濟補償金的，也應予以支持。另外，根據(jù)《司法解釋（四）》第10條的規(guī)定，用人單位還可同時請求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。對于此種情形，能否支持勞動者以履行抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)或同時履行抗辯權(quán)）為理由拒絕履行競業(yè)限制義務或免除其違約責任的主張？ [5]筆者認為，該主張不應得到支持。主要理由在于，雖然此種競業(yè)限制條款有效的邏輯結(jié)論應當是當事人享有履行抗辯權(quán)，但是競業(yè)限制義務自身特征不宜適用。競業(yè)限制義務是一種不作為義務，勞動者以履行抗辯權(quán)為理由而拒絕履行競業(yè)限制義務的后果即勞動者有權(quán)利用其掌握的前用人單位的商業(yè)秘密，勞動者一旦利用該商業(yè)秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，會造成用人單位商業(yè)秘密的完全公開化。所以，支持勞動者的履行抗辯權(quán)會導致競業(yè)限制條款的目的難以實現(xiàn)。需要進一步討論的問題是，如果勞動者未解除合同，且未遵守競業(yè)限制義務，例如勞動者到與用人單位具有競爭關系的其他用人單位就職，用人單位還應否支付勞動者再就業(yè)之后的經(jīng)濟補償金？筆者認為，就此期間內(nèi)的經(jīng)濟補償金，用人單位無需支付，原因仍然是競業(yè)禁止義務的特征所決定的。因為一旦勞動者違反競業(yè)禁止義務，這種違約行為即難以通過其他形式補正（例如繼續(xù)履行），違反該義務期間的經(jīng)濟補償金給付顯然不能獲得相應的對價，這與積極的作為義務的履行存在不同。因此，用人單位就此期間的支付經(jīng)濟補償金給付義務也應消滅。
第四種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金，用人單位明確表示拒絕的，此時勞動者有權(quán)解除合同。在實踐中，此種解除合同的意思表示的形式宜從寬解釋，明確的意思表示固然發(fā)生解除合同的效果，以其行為表示解除合同的，也應視為解除合同的形式。
第五種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付且達到3個月期限，勞動者解除競業(yè)限制條款的，應當類推適用《司法解釋（四）》第8條的規(guī)定，確認勞動者解除競業(yè)限制條款的效力。但在競業(yè)限制條款解除前，勞動者仍應承擔違反競業(yè)限制義務的違約責任、用人單位仍應承擔給付經(jīng)濟補償金的違約責任，合同的解除不免除已經(jīng)產(chǎn)生的違約責任。
三、用人單位未支付經(jīng)濟補償，競業(yè)限制條款效力如何認定
實踐中還經(jīng)常出現(xiàn)部分用人單位與勞動者雖然約定了與競業(yè)限制相關的經(jīng)濟補償，但在具體給付時出現(xiàn)延期甚至拒絕向勞動者給付經(jīng)濟補償?shù)那闆r。關于在用人單位不按約定支付經(jīng)濟補償情況下，勞動者是否有權(quán)不再遵守競業(yè)限制協(xié)議方式以維護自身合法權(quán)益的問題，觀點不一。第一種觀點認為，在用人單位拖延支付經(jīng)濟補償情況下，勞動者一般不得單方解除競業(yè)限制約定條款。其主要理由是從金額上來看，勞動者個人未獲得的經(jīng)濟補償金額與用人單位可能因勞動者不遵守競業(yè)限制約定而遭受的損失金額相比，是一個很小的數(shù)額，故有必要保護相對較大的利益。至于被拖欠的經(jīng)濟補償，勞動者則可通過要求用人單位限期支付并加算相應利息的方式解決。第二種觀點則認為，只要用人單位有拖欠競業(yè)限制相關經(jīng)濟補償?shù)男袨椋瑒趧诱呔涂梢噪S時單方解除競業(yè)限制條款對其的約束。其主要理據(jù)是，勞動關系中用人單位一般處于優(yōu)勢地位，其與勞動者簽訂的有關協(xié)議雖表面形式平等，但實質(zhì)卻不利于處于弱勢地位的勞動者一方。故從傾斜保護勞動者合法權(quán)益的勞動立法理念出發(fā)，應賦予勞動者在用人單位有違約行為時就有解除競業(yè)限制約定的權(quán)利。第三種觀點折中了上述兩種觀點，認為只有在用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償?shù)牧x務，經(jīng)勞動者催告后在合理期限內(nèi)仍未履行時，勞動者才可單方解除競業(yè)限制約定。其主要理由有二：一是，應賦予勞動者單方解除權(quán)以彰顯勞動立法對作為弱勢一方的勞動者的尊重；二是，不能因?qū)趧诱吆戏?quán)益的傾斜保護而過分削弱合同嚴守原則。只有在用人單位拖欠經(jīng)濟補償?shù)倪`約行為達到一定程度，勞動者才可以解除競業(yè)限制約定條款。
分析上述三種觀點，前兩種都比較絕對，過于考慮了一方當事人的利益，而第三種觀點則兼顧了雙方當事人的利益訴求，相對符合司法實踐的需求。但該觀點也存在一定缺陷，主要表現(xiàn)為如下。首先，沒有區(qū)分用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償義務的不同原因，實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)勞動者為了規(guī)避競業(yè)限制，故意注銷自己銀行帳號或者卡號，使用人單位無法向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾�。此時，如果支持勞動者請求解除競業(yè)限制約定，對用人單位顯屬不公。其次，沒有確定合理期限的具體時間，不方便實務操作，合理期限的具體時間雖屬法院自由裁量權(quán)范疇，但由于各地裁量標準不一，容易出現(xiàn)同案不同判的情況。再次，勞動者請求解除競業(yè)限制的對象不確定，勞動者被拖欠經(jīng)濟補償后，究竟是向用人單位還是法院請求解除競業(yè)限制約定并不明確。有鑒于此，《司法解釋（四）》在第三種觀點的基礎上，對經(jīng)濟補償未給付的原因、用人單位拖延支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w時間、勞動者請求解除的對象等做了進一步細化的規(guī)定，最終確定：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。該司法解釋并未直接規(guī)定未支付經(jīng)濟補償時競業(yè)限制條款的效力的問題，而是賦予勞動者解除競業(yè)限制條款的權(quán)利。
在競業(yè)限制約定中，勞動者的競業(yè)限制義務與用人單位的經(jīng)濟補償義務形成對待給付關系。如果用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償，即已構(gòu)成違反其在競業(yè)限制約定中承諾的主要義務，屬于違約行為，應承擔違約責任，當無疑義。但司法實務中，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w情形比較復雜：有的表現(xiàn)為用人單位雖按月支付經(jīng)濟補償，但支付經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額少于競業(yè)限制約定；有的表現(xiàn)為用人單位連續(xù)幾個月都不支付經(jīng)濟補償；有的則表現(xiàn)為用人單位不嚴格按月支付經(jīng)濟補償，而是采用時斷時續(xù)“間歇性”方式支付經(jīng)濟補償；有的則表現(xiàn)為用人單位以在職期間工資構(gòu)成中已包括經(jīng)濟補償為由，不再向勞動者支付離職后經(jīng)濟補償?shù)鹊�。以上情形，究竟哪些可以作為支持勞動者解除競業(yè)限制約定的理由在實務中素有爭議。一種觀點認為，從保護勞動者生存權(quán)和就業(yè)權(quán)角度出發(fā)，只要用人單位有違約行為，就可支持勞動者解除競業(yè)限制約定的請求；另一種觀點認為，在保護勞動者合法權(quán)益的同時，也應尊重用人單位的商業(yè)利益，在兩者之間作適當平衡。故不能因用人單位輕微違約行為而支持勞動者解除競業(yè)限制約定的主張。
筆者原則上贊成第二種觀點，但應對用人單位的違約行為作出一個可供掌握的標準，以3個月作為區(qū)分用人單位違約行為是否足以嚴重到讓勞動者有權(quán)解除競業(yè)限制約定的臨界點。關于對“3個月未支付經(jīng)濟補償”的理解可從以下幾個方面把握。
第一，3個月應從勞動合同解除或終止之日起開始起算。司法實踐中，部分競業(yè)限制條款并未約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)臅r間從勞動合同解除或終止之日起，而是約定了其他時間。例如，約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)拈_始時間為勞動合同期滿不再續(xù)約之日起，又如在職期間在每月工資之外額外支付經(jīng)濟補償?shù)�。對競業(yè)限制條款中有關經(jīng)濟補償給付時間的其他約定，應如何處理，各地做法不一。有的法院從尊重當事人意思自治出發(fā)，依據(jù)競業(yè)限制條款的約定確定用人單位給付經(jīng)濟補償?shù)臅r間起點；有的法院則依據(jù)《勞動合同法》第23條，認為經(jīng)濟補償從解除或終止勞動合同開始計算為強制性規(guī)定，競業(yè)限制條款中有關起算時間的不同約定均違反了該強制性規(guī)定而無效。
筆者認為，《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定的是用人單位可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。這里用的“可以”一詞事實上已經(jīng)否決了該條款為強制性規(guī)定的結(jié)論。那么這是不是意味著用人單位可以與勞動者任意約定支付經(jīng)濟補償?shù)钠鹚銜r間呢？答案是否定的。經(jīng)濟補償是勞動者遵守競業(yè)限制約定的應有回報，只要勞動者遵守了競業(yè)限制約定，用人單位就應及時支付經(jīng)濟補償以彌補勞動者的收入損失，避免造成勞動者生活水平的顯著下降。如果支持經(jīng)濟補償從勞動合同到期之日開始起算，那么會有一種情形，即勞動者或用人單位提前解除或終止勞動合同的，在解除或終止之日與勞動合同到期之日之間會有一段時間，在這一時間段內(nèi)，會造成勞動者遵守了競業(yè)限制約定反而卻得不到相應補償?shù)牟还蠊�。因此，應當正視勞動關系的實質(zhì)不平等性，從平衡雙方當事人權(quán)利義務出發(fā)，類推適用《勞動合同法》第26條之規(guī)定，以用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利為由，認定競業(yè)限制條款中關于經(jīng)濟補償其他起算時間的約定無效。進而，將3個月確定為從勞動合同解除或終止之日起開始起算。
第二，“3個月未支付經(jīng)濟補償” 中的3個月不僅指用人單位連續(xù)3個月不支付經(jīng)濟補償，還包括用人單位時斷時續(xù)不支付經(jīng)濟補償，但累計滿3個月。
四、用人單位違法解除勞動合同，該解除行為對競業(yè)限制協(xié)議是否產(chǎn)生效力
對該問題，我國學界和實務界存在不同觀點。從國外的司法實踐看，也存在不同的作法。英國判例長期以來就明確，雇主濫用職權(quán)解除勞動合同，不能再要求雇員履行已訂立的非競爭條款。上議院在1908年12月14日的一個判決中認為，當雇主無視勞動合同解雇雇員時，雇員有權(quán)不再履行該勞動合同中的任何義務。以后的判例又進一步指出，即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定，也不得執(zhí)行。法國判例最初的態(tài)度與英國的一致，但到了1970年代發(fā)生了轉(zhuǎn)變。法國最高法院在1974年1月24日的一個判決中認為，在勞動合同或集體合同沒有明文規(guī)定的情況下，即使是不正當解雇，雇員也要履行非競爭條款。這就是說，只有兩種例外情況可以不履行：一是當事人書面約定不履行；二是集體合同中規(guī)定了不履行。法國的上述做法與英國判例的觀點正好相反。對這一判決，法國學術界存在爭論。贊同者認為，雇主濫用解雇權(quán)與非競爭條款的效力是兩回事，前者是違反法律的行為，而后者則是信守諾言的行為，前者的出現(xiàn)并不能導致后者的消失。反對者則認為，合同的履行必須堅持誠實信用原則，雇主任意撕毀合同就是不講誠實信用的表現(xiàn)，因而他也應失去在該條款上的債權(quán)，要求因雇主過錯而丟掉工作的勞動者繼續(xù)履行非競爭條款有失公正。 [6]
對此問題，我國學界持贊成用人單位違法解除勞動合同導致競業(yè)限制條款無效觀點的認為，應當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為取舍依據(jù)，優(yōu)先保護勞動者的就業(yè)權(quán)利。主要理由是：首先，勞動者的另行擇業(yè)是非預見性的、非自愿的和被動的，與合同到期終止或勞動者主動選擇辭職不同。如果用人單位濫用解除權(quán)惡意解除勞動合同的，再限制勞動者在同行業(yè)就業(yè)，對于勞動者而言無疑是進一步的傷害，這與《勞動合同法》以保護勞動者為主旨的立法目的相沖突。其次，在勞動合同關系的訂立和履行中，誠信原則應當?shù)玫阶袷�，這是涉及以人為主體的雙務合同所必須貫徹落實的，企業(yè)沒有履行合同的約定而提前解雇了勞動者，也就無權(quán)要求勞動者履行約定義務，這也體現(xiàn)了公平原則。再次，在勞動關系中，勞動者相對企業(yè)而言總是處于弱勢地位，解雇與競爭限制直接關系到勞動者的最基本權(quán)益————勞動權(quán)、生存權(quán)，在這一問題上如果加重企業(yè)方的責任，有利于限制企業(yè)濫用解雇權(quán)，減少勞動糾紛，促進勞動關系穩(wěn)定。最后，勞動者不再負有競業(yè)限制的責任并不意味著必然導致用人單位商業(yè)秘密的泄露，勞動者不受競業(yè)限制的約束，并不是免除了勞動者的保密義務，如果勞動者因泄露商業(yè)秘密造成用人單位損失的，仍然要承擔相應的法律責任，這點在《勞動合同法》第90條已經(jīng)明確規(guī)定。在《勞動合同法》立法過程中，多數(shù)學者同意規(guī)定，企業(yè)違反法律或勞動合同規(guī)定而解除勞動合同時，競業(yè)限制條款無效。有些地方立法甚至對此已有體現(xiàn)，比如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第19條規(guī)定，企業(yè)違反勞動合同以及提前解雇員工的，競業(yè)限制協(xié)議自動終止。 [7]
筆者認為，不論是用人單位還是勞動者違法解除合同，都不必然導致競業(yè)限制的約定失效。最主要的原因在于，勞動合同解除實行的是法定制度，而競業(yè)限制實行的是約定制度，競業(yè)限制具有相對獨立性，其與解除勞動合同屬于并列關系，而非邏輯遞進關系。當用人單位違反不同的義務時，勞動者可以依據(jù)不同的法律規(guī)定獲得相應的救濟。所以，用人單位違法解除勞動合同不影響競業(yè)限制約定的有效性。正是基于此，《司法解釋（四）》第7條規(guī)定，當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，人民法院應予支持�?br>
五、司法實踐中如何認定勞動者違反競業(yè)限制約定
一般而言，用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制，主要是限定勞動者競業(yè)禁止行為、競業(yè)禁止的地域范圍和競業(yè)禁止的期限�，F(xiàn)對上述三個概念簡要說明如下。
第一，關于勞動者競業(yè)禁止行為。《勞動合同法》第24條第2款明確規(guī)定，競業(yè)限制約定中可以禁止的勞動者行為是，到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。除此之外，《勞動合同法》沒有規(guī)定其他競業(yè)限制行為。但從切實保護用人單位合法權(quán)益出發(fā)，為防止勞動者打擦邊球，可考慮對該條中“同類”二字擴大解釋為“同類、相似、相關聯(lián)”，以盡可能周延競業(yè)限制的保護范圍。由此，如果勞動者實施了某些第24條明確規(guī)定之外的行為，仍然可能構(gòu)成違反競業(yè)限制義務，需要承擔違約責任。
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