[ 趙慶慶 ]——(2004-1-3) / 已閱54928次
（四）偽造、散布虛假信息，或利用其他手段損害同業(yè)的信譽(yù)；
（五）挪用、侵占保險費(fèi)；
（六）向客戶做不實(shí)宣傳，誤導(dǎo)客戶投保；
（七）隱瞞與保險合同有關(guān)的重要情況或不如實(shí)向投保人轉(zhuǎn)告投保聲明事項(xiàng)，欺騙投保人、被保險人或者受益人；
（八）利用行政權(quán)力、職務(wù)或職業(yè)便利以及其他不正當(dāng)手段強(qiáng)迫、引誘或限制他人訂立保險合同；
（九）串通投保人、被保險人或受益人惡意欺詐保險公司；
（十）法律、行政法規(guī)認(rèn)定的其他損害投保人、被保險人或保險公司利益的行為。
以上規(guī)定都沒有禁止保險代理人代保險人簽訂保險合同，保險代理人是否有權(quán)代保險人簽訂保險合同由保險人授權(quán)。但是，從國內(nèi)外保險實(shí)踐來看，保險人一般并沒有授予保險代理人簽訂人壽保險合同的權(quán)利，保險公司一般只將財(cái)產(chǎn)保險、意外傷害保險要約的接受和承諾的代理權(quán)，授權(quán)給保險代理公司，在日本，由于保險募集人員一般都是保險公司的職工，是代表公司進(jìn)行銷售的，因此在銷售的過程中，不具有要約的接受和承諾的代理權(quán)。而在今天，保險產(chǎn)品多為復(fù)合型，人壽保險與健康保險和傷害保險不再嚴(yán)格分離，保險代理人一般也就沒有簽訂人身保險合同的權(quán)利，其權(quán)利一般限于此，將保險人制作完成的保單交付投保人、接受投保人或被保險人之告之、終止合同或解除合同等意思表示、代收保險費(fèi)或代核賠款等業(yè)務(wù)，直接對本人發(fā)生效力。
保險人不授予保險代理人代理權(quán)是因?yàn)椋瑢τ谌藟郾ｋU，核保（包括體檢）是專門的技術(shù)，一般保險代理人不能勝任，并且保險代理人是以招攬保險而獲取報酬的人，很難完全期望他誠信地為保險人和投保人締結(jié)合同，一般保險代理人沒有締約權(quán)。投保人的投保要約必須經(jīng)過保險人的承諾，雙方之間才成立保險合同，而保險合同的內(nèi)容、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)必須以保險人簽發(fā)的保單為準(zhǔn)。
這樣，保險代理人接收了投保人的投保單并不表明保險人承保，代理人無權(quán)變更保險人的承保條件，投保人在代理人“影響”（說服、建議、要求、誤導(dǎo)、欺騙）下所做的與事實(shí)不符的告知可能是不符合保險人的承保條件的，構(gòu)成未如實(shí)履行告知義務(wù)。
其次，從保險代理人是否具有投保人告知接受權(quán)來看。在國外的商業(yè)習(xí)慣上，由于從事保險募集的營銷人員是接受保險公司的委托和授權(quán)開展保險業(yè)務(wù)的，因此在面對投保人履行告知義務(wù)時，具有接受告知的接受權(quán)。也就是說，盡管人身保險代理人一般不具有締約權(quán)，但是根據(jù)實(shí)務(wù)的需要，其具有告知的接受權(quán)，保險代理人知悉和因過失而不知悉，都視同保險公司知悉或過失不知。但是從國內(nèi)保險實(shí)務(wù)分析，人身保險代理人不具有告知的接受權(quán)，準(zhǔn)確地說，只具有暫時保管和轉(zhuǎn)交投保單的代理權(quán)。如保險人在投保單中置有“代理人知悉的某一情況，并不等同投保人已知道”，或者“當(dāng)投保單的全部或部分內(nèi)容是由頭投保人以外的其他人所填寫的，該人應(yīng)被視為投保人的代理人。”這樣的豁免條款，以此來“聲明”保險代理人不具有告知的接受權(quán)，免除自己對代理的過失承擔(dān)責(zé)任。
所以，保險代理人在代理保險時的權(quán)限是非常有限的，甚至有點(diǎn)類似一個中介，如友邦保險公司對保險代理人恰是這樣定義的——保險代理乃代表保險公司與第三者洽談合約的中介人。
沒有簽約權(quán)和接受投保人告知義務(wù)的權(quán)利，投保人填寫投保單時不能輕易受保險代理人的影響，不能輕信保險代理人的建議要如實(shí)填寫告知事項(xiàng)，收到保險單后，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)確認(rèn)保單上的告知事項(xiàng)與自己先前填寫的一致，應(yīng)該以保單確認(rèn)自己的權(quán)利和義務(wù)，如果發(fā)現(xiàn)不一致要及時向保險人提出，如果對保單中的不一致沒有提出質(zhì)疑，保單上的記載就是投保人告知內(nèi)容的證明，保險事故發(fā)生后保險人就可以投保人未如實(shí)履行告知義務(wù)而主張不承擔(dān)保險責(zé)任，代理人對投保人的影響不改變對投保人過錯的推定，當(dāng)然這同時要符合不可爭辯條款的要求，并且這保險人雖然可不承擔(dān)保險責(zé)任，但保險人可能對保險代理人由于過錯給投保人造成的損害承擔(dān)締約過失的責(zé)任，投保人須承擔(dān)舉證責(zé)任。這實(shí)際上是把代理風(fēng)險分配給了投保人。
把代理風(fēng)險這樣分配給投保人的理由之一是，畢竟保險代理人的權(quán)限受到限制，而投保人處于發(fā)現(xiàn)這種不一致的最直接和最有利的地位，保險人很難發(fā)現(xiàn)保險代理人的過錯，其對告知事項(xiàng)的確認(rèn)是以投保單上的表述為依據(jù)的。
理由之二是，保險人在保單中設(shè)置了聲明條款（豁免條款），其內(nèi)容通常是：“本投保單所填寫的各項(xiàng)內(nèi)容，均屬真實(shí)，可作為你公司簽發(fā)保單的根據(jù)，并成為雙方合約的組成部分，如日后發(fā)現(xiàn)與事實(shí)不符，即使保單簽發(fā)，你公司仍可不負(fù)任何責(zé)任�！蓖侗Ｈ撕灻捅硎緦Υ说暮驼J(rèn)可。
理由之三是，英國關(guān)于保險合同曾經(jīng)建立了所謂的“轉(zhuǎn)移代理理論”，即當(dāng)幫助投保人填寫保單時，代理人是作為投保人的代理人而非承保人的代理人，因此對于投保單上的說明，投保人應(yīng)獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任；而且除非投保單上確實(shí)載明，向代理人披露的信息不能認(rèn)為已經(jīng)由其傳達(dá)給承保人了。代理人完成保單時，他已經(jīng)不是承保人的代理人，而僅僅作為投保人的一名記錄者；此時代理人所掌握的情況不歸于承保人；因此承保人能夠以投保單上記載與事實(shí)不符為由而免責(zé)（《保險合同法》北京大學(xué)出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第248頁）
在這樣的風(fēng)險分配制度下，代理人風(fēng)險與保險人對保險代理人的監(jiān)管不利和保險代理人職業(yè)道德不高有密切關(guān)系，需要通過各方面對保險人和保險代理人的監(jiān)管、保險人和保險代理人的自律（文章后面有詳細(xì)論述）、市場的競爭、社會的監(jiān)督和投保人加強(qiáng)法律意識和知識來不斷改善，即主要依靠市場的力量修正缺陷。但是這是需要過程的，尤其是在我國保險市場發(fā)展水平不高，消費(fèi)者消費(fèi)權(quán)利意識薄弱的情況下，“買者當(dāng)心”的說辭會產(chǎn)生極大的不公平，所以下面分析法律還是應(yīng)該傾向于把代理風(fēng)險分配給保險人的。
四、從保險法保護(hù)投保人利益原則的角度來看
《保險法》的許多規(guī)定都是傾向于特別保護(hù)被保險人，投保人的利益的。如：
保險法第十五條 除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同。
保險法第十六條 除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同。
保險法第十八條 保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。
保險法第三十一條 對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的結(jié)實(shí)。
保險法第一百二十八條 保險代理人根據(jù)保險人的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務(wù)的行為，有保險人承擔(dān)責(zé)任。
保險代理人為保險人代為辦理保險業(yè)務(wù)，有超越權(quán)限行為，投保人有理由相信其有代理權(quán)，并已訂立保險合同的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任；但是保險人可以依法追求越權(quán)的保險代理人的責(zé)任。
其他的規(guī)定，如關(guān)于保險合同效力的中止，合同無效或解除時保險費(fèi)或保險單的現(xiàn)金價值的退還處理方法，以及關(guān)于保險公司組織形式和經(jīng)營規(guī)則、保險代理人和保險經(jīng)紀(jì)人的業(yè)務(wù)規(guī)范即法律責(zé)任等方面以及其他保險法規(guī)中的規(guī)定都明顯地表現(xiàn)出保險法保護(hù)投保人利益，加強(qiáng)保險人的責(zé)任的目的。
所以從各個角度盡量把代理風(fēng)險分配給保險人是符合保險法既有的精神的。
首先，前面講到，從保險人和保險代理人之間的代理關(guān)系來看，如果投保人在保險代理人的影響下，對投保單的詢問事項(xiàng)所陳述的事實(shí)與客觀情況不符，保險人仍然可以依此作為不承擔(dān)保險責(zé)任的理由，但是這種判斷的理由也有些機(jī)械。
保險代理人雖然只是代理權(quán)利有限的保險人的輔助人，但與保險公司的關(guān)系又非常緊密。國內(nèi)保險公司通常會為代理人提供營業(yè)場所、組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)，此外，《保險法》規(guī)定 “經(jīng)營人壽保險代理業(yè)務(wù)的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委托。”另外，保險代理人的名片上都印著保險公司的標(biāo)識，寫明營銷主管、經(jīng)理等職務(wù)，很多人以為代理人就是保險公司的員工，對保險代理人的法律地位和權(quán)限認(rèn)識不清，往往忽視經(jīng)保險公司最后簽發(fā)的保險單的內(nèi)容，忽視自己簽名形式的重要法律意義。這樣，許多不誠信的保險代理人欺詐投保人，急功近利，為了爭取保單，使投保人在不符合保險人承條件下作不實(shí)告知，騙取保險人訂立保險合同，待保險事故發(fā)生后，保險人與投保人之間往往產(chǎn)生糾紛，對投保人不利。
美國最高法院曾經(jīng)在Wiskinson案中指出：“代理人勸誘客戶投保時的言行足以另投保人將其視為是保險公司的全權(quán)代表，并對其產(chǎn)生信賴”。
其次，關(guān)于保險人以豁免條款限制自己的責(zé)任，英國法院在《1977年不公平的合同條款法案》之前，就逐步確立了一些規(guī)則來限制豁免條款的運(yùn)用。法律一般都會要求，應(yīng)將意在限制代理人職權(quán)的合同條款告訴對方，特別是當(dāng)這種條款并不常見或難以為人們所預(yù)料時。但是，如果投保人已簽署了含有這類條款的投保單，則無論他事實(shí)上知道與否，都將被初步推定不應(yīng)受到該條款的約束。對于豁免條款，法院會做出不利于承保人的嚴(yán)格解釋。當(dāng)投保者所簽署由保險人提出的文件，其條款晦澀、模糊或引人誤解，此時簽字者對該曲解部分產(chǎn)生信賴又很合理、有根據(jù)。
我國《合同法》第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。這兩個條款都可以 限制保險人以豁免條款免除自己責(zé)任的權(quán)利，保護(hù)投保人的利益。
第三，關(guān)于“轉(zhuǎn)移代理理論”，有反對意見認(rèn)為，代理人不同與律師，投保人一般會主動帶著投保單向律師進(jìn)行咨詢；而代理人的情況則恰恰相反，通常是他得到承保人的鼓勵或默許，主動接近投保人的；同時最適合對承保人擬訂的投保單的內(nèi)容做出解釋的也是代理人。如果同樣的事情載其他關(guān)系中發(fā)生，代理人都會被視為是提交格式單據(jù)供人簽署的那一方的代理人。進(jìn)一步說，如果就理賠條款作出錯誤陳述時，他是作為承保人的代理人的話；而就投保本身的條款做出錯誤陳述時，他卻變成了投保人的代理人，這是非常古怪的。更糟糕的是，在吸引客戶投保的過程中，代理人的身份就可能會發(fā)生轉(zhuǎn)變。有時甚至是不只一次的轉(zhuǎn)換。（《保險合同法》北京大學(xué)出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第249頁）
在Wiskinson案美國最高法院也認(rèn)為：“如果把這種觀念付諸實(shí)施的話，通過代理銷售保險將變成一個陷阱或騙局，會導(dǎo)致大量欺詐的發(fā)生，結(jié)果是使保險公司受益，而那些自以為已經(jīng)獲得了保險的人將成為受害者……代理人的職權(quán)范圍與保險公司交托給他的業(yè)務(wù)范圍相符，不應(yīng)受到未向?qū)Ψ脚兜南拗频挠绊��！?br>
確實(shí)，如果機(jī)械地把風(fēng)險和責(zé)任分配給投保人，那么保險人似乎很像一個投機(jī)分子，投機(jī)成功的機(jī)會多而回報豐厚，即便碰到精明的投保人，結(jié)果也只是應(yīng)投保人要求修改合同或解除合同罷了，只是失去他本不應(yīng)得或承擔(dān)他所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的罷了。尤其從我國的保險實(shí)踐來看，保險人是知道保險代理人的代簽行為，并且基本不予追究的。
投保人并不了解代理人，卻被要求負(fù)擔(dān)由于代理人欺詐、遺忘或能力缺乏所產(chǎn)生的風(fēng)險；相反代理人進(jìn)行了指定或委任的承保人卻毋須承擔(dān)責(zé)任，這樣做公平嗎？特別是當(dāng)由于受教育、智力、健康等方面的限制，投保人的地位或能力遠(yuǎn)遜于代理人時，以上的疑問更顯得有說服力。所以，美國許多法域現(xiàn)在已經(jīng)摒棄了“簽字具有嚴(yán)格效力的認(rèn)識，未經(jīng)閱讀即與簽署不再被認(rèn)為是必然存在的疏忽了；同時除非被證明是有意欺詐，不得禁止投保單簽署人提出“已向代理人進(jìn)行過披露”作為抗辯。而在英國，在以下三種情況下，簽字的約束力已經(jīng)在松動，過錯和風(fēng)險的再分配正得到更多的考慮。
1． 投保人易受到傷害。如果在投保單上的簽名是盲人、老年人、殘疾人或文盲，早期的法律不允許投保單的提供者以他已經(jīng)簽名為由進(jìn)行抗辯。近來，這一規(guī)則適用于那些“本身無過錯，但如果沒有他人對特定文件的真實(shí)意圖給予解釋的話，就無法理解其內(nèi)容的人。這種能力的缺乏可能是永久的也可能是暫時的，可能是由于疾病或先天不足，也可能是由于教育不良”。其適用范圍甚至還被擴(kuò)大到因教育或能力不足而無法理解投保單上技術(shù)性詞匯或術(shù)語的一切人。
由此，似乎只有在以下情況下，投保人才受其簽名的約束，即假如他通過事先閱讀或者經(jīng)過適當(dāng)?shù)呐β犎∷说慕忉尯�，就會明白其中的�?nèi)容。然，即使投保人閱讀過投保單，他也無法發(fā)現(xiàn)其中的錯誤；這或許是因?yàn)榇砣艘呀?jīng)使他相信如此填寫是保險所需要的，也許只是因?yàn)樗陨砣狈Ω玫睦斫饽芰Α?br>
想要否定自己簽字的效力，投保人必須在下列一點(diǎn)或幾點(diǎn)上表現(xiàn)出易受傷害：（1）沒有閱讀能力，或沒有英語閱讀能力；（2）無法理解投保單中所列問題及陳述的含義；（3）代理人的言行使其確信已披露了需要披露的所有信息。（《保險合同法》北京大學(xué)出版社 何美歡，吳志攀等譯2002年版 第251-252頁）
2． 投保單的傳送。投保單的錯誤或疏漏也可能出現(xiàn)在投保單離開投保人傳送承保人的過程之中。這時法院判決的依據(jù)是看投保人在交出投保單后是否有合理的機(jī)會再去對其內(nèi)容進(jìn)行檢查。
通常當(dāng)代理人有權(quán)收領(lǐng)并傳遞投保單時，投保人有權(quán)信賴代理人妥當(dāng)?shù)�，特別是沒有欺詐地，將投保傳遞。他有權(quán)推定，按要求完成的投保單在由代理人傳遞的過程中未經(jīng)自己同意不會被加以改變。投保人有權(quán)信賴代理人會繼續(xù)記錄并傳遞后來追加的信息，盡管這時簽署的投保單已經(jīng)在代理人手中，盡管這些信息未能按時提出在某種程度上源于投保人的過錯
3． 承保人不對投保單產(chǎn)生信賴。合同的約束力通常源于維護(hù)交易安全的需要和“不容否認(rèn)”原則的適用。同樣的道理類推應(yīng)用于經(jīng)簽署的文件，盡管適用過程不盡貫徹如一，簽字意味著已接受了文件的內(nèi)容或同意其中的內(nèi)容。就投保單而言，投保人的簽字表明他已將由代理人記入的或根據(jù)代理人的建議記入的內(nèi)容作為自己的陳述或主張，如果這部分內(nèi)容與事實(shí)不符，則承保人有權(quán)撤消保險。然而現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)對投保單或其部分不存在投保人的聲明或同意時，也需要法律留有一些缺口，以便法院能夠根據(jù)實(shí)際情況弱化簽字的效力。有時對方也顯然清楚某人不是真正地表示同意，該人就不應(yīng)在再受自己表面上的同意的束縛。因此，如果投保單上的錯誤是如此地明顯以至于顯然并非出自投保人的本意，而承保人對其內(nèi)容不曾產(chǎn)生任何信賴，他也就無權(quán)以存在錯誤為由進(jìn)行抗辯了。
有臺灣學(xué)者對代填保單情況下，保險人、代理人和投保人之間的責(zé)任分配有這樣的觀點(diǎn)：保險代理人既然代保險進(jìn)行保險業(yè)務(wù)，那么代理人在訂立合同和執(zhí)行業(yè)務(wù)時所知悉的事實(shí)或所接受的告知事項(xiàng)，對本人直接發(fā)生效力，即使代理人只是傳達(dá)人。實(shí)務(wù)中，保險單中有時存在投保人或保險對代理人告知或代理人自己知悉的事項(xiàng)，對保險人不發(fā)生效力的條款，這應(yīng)是無效的。保險合同是私法上一種債的行為，在不違反法律強(qiáng)制和禁止性規(guī)定的情況下，當(dāng)事人可以自由約定其內(nèi)容，如果一方面允許代理人代理保險人而營業(yè)，另一方面又限制其因此知悉的消息歸屬保險人，這顯然是侵害被保險人或投保人的權(quán)益的，與代理本質(zhì)相違背，所以此約定應(yīng)該是無效的。
因被欺詐或被脅迫為意思表示者，表意人得撤消其意思表示；但欺詐系由第三人所為者，表意人得撤消其意思表示；但欺詐系由第三人所為者，以相對人明知其事實(shí)或可得而知者為限。
若投保人委托代理人代答投保單上所列的問題，或許可以說代理人此時為要保人委托之人或輔助人；代理人是以說服或要求方式招攬保險業(yè)務(wù)的從事營業(yè)者，雖然不是保險人本身直接的代表，但畢竟是代表保險人的利益，是保險人“所相信之人”，和民法上有關(guān)意思表示不自由規(guī)定內(nèi)所稱之為“第三人”性質(zhì)不同。
投保人訂立保險合同時違反如實(shí)說明義務(wù)，其可歸責(zé)性可能因代理人對其行為的影響而消滅或減弱。這關(guān)鍵是看是否由要保人親自填答保險人所提出之問題，或委由保險代理人代答。
如投保人親自回答問題，而保險代理人對于不明確之問題以自己的解釋來確定，或自動排除投保人回答問題所產(chǎn)生的疑問，那么投保人違反告知義務(wù)不具有可歸責(zé)性。但是投保人如果盲目信賴也是不允許的。投保人是否具有可歸責(zé)性應(yīng)根據(jù)投保人的個別情況，如智力、教育水平、經(jīng)驗(yàn)、生活環(huán)境等來判斷他認(rèn)知水平。
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