[ 吳紀(jì)奎 ]——(2013-8-15) / 已閱21547次
內(nèi)容提要: 在我國，由于訴訟構(gòu)造和國家賠償制度的影響，辯護律師的民事責(zé)任一直處于休眠狀態(tài)。隨著訴訟構(gòu)造改革的推進、律師職業(yè)的商業(yè)化以及民眾權(quán)利意識的提升，辯護律師的民事責(zé)任問題必將浮出水面。從世界范圍看，盡管各主要國家和地區(qū)的立法和判例對辯護律師是否適用民事豁免存在兩種截然不同的態(tài)度，但是，從發(fā)展的角度來看，對不稱職的辯護律師（包括指定辯護律師）課以民事責(zé)任則是大勢所趨。在責(zé)任構(gòu)成方面，辯護律師與民事代理律師應(yīng)適用同樣的構(gòu)成要件。在賠償范圍方面，辯護律師不僅應(yīng)對其失職行為造成的經(jīng)濟損失進行補償性賠償，還應(yīng)對其行為造成的精神損害進行賠償。如果辯護律師的失職行為是故意或惡意實施的，被告人還可以要求懲罰性賠償。
從理論上講，除非有正當(dāng)理由，如果律師的失職行為對當(dāng)事人造成了損害，那么當(dāng)事人有權(quán)獲得賠償，律師也有義務(wù)進行賠償，這就是律師的民事責(zé)任制度。我國律師法第54條以立法的形式對律師的民事責(zé)任進行了確認。[1]理論界對律師的民事責(zé)任已進行了一定的研究。在司法實踐中，也曾發(fā)生過當(dāng)事人起訴律師并勝訴的案例。[2]但是，仔細分析理論界對律師民事責(zé)任的研究，以及司法實踐中發(fā)生的相關(guān)案例，我們就會發(fā)現(xiàn)，對于辯護律師的失職行為是否需要承擔(dān)民事責(zé)任，以及辯護律師民事責(zé)任的構(gòu)成要件和賠償范圍等問題，理論界并未涉及，司法實踐中也沒有相關(guān)的案例。那么，為什么辯護律師的民事責(zé)任問題并未引起理論界的關(guān)注呢？律師法第54條規(guī)定的律師民事責(zé)任，是僅適用于民事代理律師，還是既適用于民事代理律師也適用于辯護律師？如果辯護律師對其失職行為也需承擔(dān)民事責(zé)任，在責(zé)任構(gòu)成和賠償范圍方面，對辯護律師與民事代理律師應(yīng)一視同仁還是區(qū)別對待？在本文中，筆者擬對這些問題做一嘗試性研究。
一 辯護律師的民事責(zé)任處于休眠狀態(tài)的原因
辯護律師的民事責(zé)任一直處于休眠狀態(tài)，主要有以下兩個方面的原因：
�。ㄒ唬┰V訟構(gòu)造與辯護律師的民事責(zé)任
1980年制定的《中華人民共和國律師暫行條例》并沒有涉及律師的民事賠償責(zé)任問題。直到1993年，司法部《關(guān)于深化律師工作改革的方案》才第一次提出加緊建立律師責(zé)任賠償制度。1996年《律師法》第49條在立法上明確了律師民事賠償制度。長久以來，在司法實踐中，律師的民事賠償責(zé)任只適用于民事代理律師的失職行為。這與20世紀(jì)80年代中后期一直延續(xù)至今的民事審判方式改革有關(guān)。1982年制定的《中華人民共和國民事訴訟（試行）》在訴訟模式方面沿襲了法院占主導(dǎo)地位的職權(quán)主義訴訟模式。在這種訴訟模式下，法官包攬證據(jù)的收集與調(diào)查，律師的作用非常有限。即便律師不稱職，其對當(dāng)事人的損害也是很有限的。因此，建立律師民事責(zé)任制度的需求并不高。[3]但是，1991年《民事訴訟法》以及隨后的一系列改革，民事訴訟由職權(quán)主義訴訟徹底改造成了對抗式訴訟。在對抗式民事訴訟模式下，證據(jù)的收集、提交以及法庭調(diào)查由律師進行，律師的行為對案件的結(jié)果有重要影響。在這種情況下，有必要建立律師民事責(zé)任制度以督促律師積極維護當(dāng)事人的利益。也正因為如此，1993年司法部才提出建立律師民事責(zé)任制度，1996年的《律師法》才正式確立律師民事責(zé)任制度。
與民事訴訟模式改革相比，刑事訴訟模式改革則相對滯后。1979年《刑事訴訟法》在訴訟模式方面沿用的是職權(quán)主義訴訟模式。在職權(quán)主義訴訟模式下，警察、檢察官有義務(wù)調(diào)查收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的事實和證據(jù)，法官也有義務(wù)維護被告人的利益，而且他們是被告人利益的主要維護者。在維護被告人的利益方面，辯護律師僅處于輔佐者的地位，他的工作主要是監(jiān)督檢察官、法官履行職責(zé)。只有在檢察官、法官失職時，辯護律師才發(fā)揮作用。在職權(quán)主義訴訟模式下，如果法官與檢察官盡職盡責(zé)，即便辯護律師缺位或者不稱職，也不會影響被告人權(quán)益的實現(xiàn)。只有辯護律師與法官、檢察官、警察共同失職，才會對被告人的權(quán)利造成侵害。因此，在職權(quán)主義訴訟模式下，無論是冤假錯案或量刑畸重，法官永遠承擔(dān)主要責(zé)任，辯護律師充其量承擔(dān)次要責(zé)任。也正因為如此，在大陸法系國家，錯判由國家進行賠償。辯護律師承擔(dān)損害賠償責(zé)任的風(fēng)險相對較低。我國1996年的《刑事訴訟法》以及隨后的一系列改革則將刑事訴訟模式塑造成了混合式訴訟模式。在這種混合式訴訟模式下，雖然辯護律師作用的發(fā)揮仍受各種限制，但是，辯護律師發(fā)揮作用的空間獲得了很大的發(fā)展。在這種情況下，辯護律師的不稱職行為對判決的影響越來越大。隨著對抗式改革的不斷推進，要求辯護律師承擔(dān)民事賠償責(zé)任的呼聲日益高漲。
（二）國家賠償與辯護律師的民事責(zé)任
辯護律師的民事責(zé)任問題處于休眠狀態(tài)，還與國家賠償制度有密切的關(guān)系。根據(jù)《國家賠償法》第17條、21條的規(guī)定，除了符合不予賠償?shù)那樾�，即使是由辯護律師的失職行為造成的冤假錯案，被告人也可以向賠償義務(wù)機關(guān)申請國家賠償。這就意味著，辯護律師的不稱職行為造成的冤假錯案是由國家買單的。在這種情況下，被告沒有必要再要求辯護律師承擔(dān)民事責(zé)任。但是，需要指出的一點是，國家賠償?shù)姆秶鷥H限于無辜者被定罪的情形，辯護律師的不稱職造成的刑罰過重，并不能獲得國家賠償。[4]因此，國家賠償對被告人的補償是十分有限的。更為重要的是，隨著刑事訴訟中職權(quán)主義的色彩逐漸減退，再讓國家對所有的錯案承擔(dān)國家賠償責(zé)任也不再具有正當(dāng)性。在對抗式訴訟中，由于訴訟角色的限制，檢察官和法官已不可能對維護被告的利益承擔(dān)主要責(zé)任，維護被告利益的重擔(dān)已轉(zhuǎn)移到辯護律師身上。在對抗式訴訟中，只有國家的不當(dāng)行為造成了無辜者被定罪，被告人才能申請國家賠償。[5]對于僅僅因辯護律師的不稱職行為造成的冤假錯案和量刑畸重，應(yīng)由辯護律師承擔(dān)主要責(zé)任。
二 對辯護律師是否適用民事豁免
有的國家，如德國、加拿大、美國、新西蘭、新加坡、印度、馬來西亞等國規(guī)定，辯護律師對其失職行為造成的損害應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。[6]有的國家如澳大利亞[7]和英國的蘇格蘭[8]等地區(qū)卻賦予了辯護律師民事責(zé)任豁免權(quán)。為什么有的國家（尤其是實行對抗式訴訟的國家）對辯護律師的失職行為實行民事豁免呢？
�。ㄒ唬⿲q護律師實行民事豁免的理由
各國支持對辯護律師實行民事豁免的理由并不完全相同。有些是基于本國特定的制度設(shè)計和歷史文化傳統(tǒng)，有些則是共通的。支持對辯護律師實行民事豁免的共通理由主要包括以下幾個方面：
第一，對辯護律師的失職行為課以民事責(zé)任，會引發(fā)大量瑣碎的、沒有根據(jù)的甚至是報復(fù)性的民事失職訴訟，這不僅會增加法院的工作負擔(dān)，也會造成司法資源的巨大浪費。在Arthur J. S. Hall案中，英國上院的赫頓（Hutton）法官直言不諱地指出：“經(jīng)驗表明，令人厭惡者、非理性者以及名聲不佳者更容易成為刑事訴訟中的被告人。相較于普通人，這些人更容易對律師提起騷擾性的民事訴訟。因此，相較于民事代理律師，辯護律師更容易受到失職訴訟的糾纏。相應(yīng)地，辯護律師更需要民事豁免的庇護�！被舴蚵℉offmann）法官也認為，“正在坐牢的刑事被告人有充足的閑暇時間，對審判做各種沒有根據(jù)的事后猜測，并根據(jù)這些猜測起訴辯護律師�！盵9]美國有的學(xué)者也指出，“在司法實踐中，被告人通常不了解訴訟程序和辯護技能，只要對訴訟結(jié)果不滿，他們就會提起民事賠償訴訟。如果不賦予辯護律師民事豁免權(quán)，很容易導(dǎo)致不滿的被告人基于各種錯誤的想象對辯護律師提起失職訴訟。如此一來，辯護律師不得不應(yīng)付各種瑣碎的、沒有根據(jù)的訴訟。[10]
第二，對辯護律師的失職行為課以民事責(zé)任，會導(dǎo)致辯護律師為了自保而損害被告人的利益和公共利益。在允許被告人對辯護律師提起民事失職訴訟的情況下，為了避免陷入瑣碎的、無價值的甚至是報復(fù)性的民事訴訟，出于自我保護的本能，辯護律師很自然地會采取以下三項自我保護措施：一是為了規(guī)避風(fēng)險，部分從事刑事辯護的律師會退出刑事辯護市場，這不僅會導(dǎo)致更多的被告人無人代理，而且還會因辯護律師的供需嚴(yán)重失衡而推動辯護律師收費的提高。同時，即便有些律師依舊從事刑事辯護，也會通過提高訴訟費的方式轉(zhuǎn)嫁民事責(zé)任，這會進一步導(dǎo)致更多的被告人聘請不起律師。二是為了避免事后陷人民事失職訴訟，辯護律師可能不得不采取一些防御性的策略，這會抑制辯護律師自由行使裁量權(quán)，進而損及被告人、辯護律師乃至司法利益。在Rondel v. Worsley案中，英國上院的皮爾斯（Pearce）法官指出：“在每一個案件中，都存在一些看上去對被告人重要但對決定案件沒有任何幫助的、不相關(guān)的或者次要的問題。法官不得不仰仗熟悉案件的辯護律師將這些不相關(guān)的問題提早過濾掉。辯護律師的這種過濾功能至關(guān)重要。這是因為，一方面，將辯點限定于核心問題，既有利于辯護律師集中精力，也有利于法官做出決定；另一方面，這也大大節(jié)省了時間和成本�！盵11]澳大利亞學(xué)者也指出：“在現(xiàn)代，社會鼓勵辯護律師有選擇的、高效的辯護，將辯護集中到特定問題上。如果允許被告人對辯護律師提起失職訴訟，會導(dǎo)致律師因過度關(guān)注避免失職訴訟而不敢獨立判斷�！盵12]那么辯護律師在履行過濾功能時就會非常謹慎。為了避免潛在的民事失職訴訟，辯護律師不得不在庭審中引人大量不相關(guān)的證人或者提出一些沒有必要提出的問題。這不僅會淹沒核心辯點，也會導(dǎo)致訴訟遲延。三是為了預(yù)防和應(yīng)對將來可能發(fā)生的民事失職訴訟，辯護律師不得不花費大量的時間和資源建立完備的記錄，這會占用辯護律師大量的時間和精力。[13]對于被告人來說，這可能意味著訴訟費用的增加或者享受的有價值服務(wù)的減少。
第三，在賦予法官、檢察官民事豁免的情況下，僅僅對辯護律師課以民事責(zé)任，對辯護律師和被告人是不公平的。在美國，有學(xué)者認為，在刑事訴訟中，法官、檢察官和辯護律師雖然角色不同，但卻共同致力于實現(xiàn)正義。既然法官、檢察官、證人等都可以享有民事賠償豁免權(quán)，那么辯護律師也應(yīng)享有。[14]在Arthur J. S. Hall案中，伍德波羅（Woodborough）法官也認為：“在刑事訴訟中，辯護律師履行的是公共職能。如果允許對履行公共職能的辯護律師提起民事失職訴訟，那么他將是刑事訴訟的所有參與者中唯一可以被追究民事責(zé)任的參與者，這對辯護律師是不公平的。在刑事訴訟中，只有辯護律師的失職行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任，會造成這樣一個后果：審判不公如果是由律師造成的，被告人可以獲得賠償，如果是其他主體造成的，他將不能獲得民事賠償。如此以來，被告人能否獲得賠償猶如抓彩票，這會造成被告人之間的不平等�！盵15]
第四，賦予辯護律師民事豁免權(quán)，可以避免重復(fù)訴訟和對判決的間接攻擊。[16]有觀點認為，允許被告人對辯護律師提起民事失職訴訟，很容易產(chǎn)生三種不利后果：一是如果被告人在民事失職訴訟中獲勝，那么人們就會對刑事判決的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，這會損害人們對司法制度的信任。二是允許對辯護律師提起民事失職訴訟，是在允許被告人對刑事法院的判決進行間接攻擊，這不僅會損害司法的權(quán)威，而且也與上訴法院是糾正錯誤的最好場所的理念相背離。三是允許被告人對辯護律師提起民事失職訴訟，會導(dǎo)致被告人通過上訴糾正不公正的審判更加困難。這是因為，允許民事失職訴訟，會阻止辯護律師在上訴程序中協(xié)助被告人糾正不公正的審判，這不僅對被告人不利，同時也會損害正義的實現(xiàn)。[17]
第五，對于賦予辯護律師民事豁免權(quán)可能帶來的辯護律師不盡責(zé)問題，可以通過其他手段進行救濟。[18]對辯護律師不稱職行為的救濟方式是多樣的。[19]比如，如果辯護律師的行為構(gòu)成無效辯護，被告人可以通過上訴進行救濟。如果辯護律師的行為違反了職業(yè)行為準(zhǔn)則，被告人可以向職業(yè)懲戒機構(gòu)舉報，由職業(yè)懲戒機構(gòu)對辯護律師進行職業(yè)懲戒。如果辯護律師的行為涉嫌犯罪，可以追究辯護律師的刑事責(zé)任。這些救濟方式可以有效地解決賦予辯護律師民事豁免權(quán)可能帶來的不盡責(zé)問題。[20]
（二）對辯護律師民事豁免理由的質(zhì)疑
從程序法的角度來說，賦予辯護律師民事豁免，意味著剝奪了被告人接近法院的權(quán)利。從實體法的角度來說，賦予辯護律師民事豁免，意味著剝奪了被告人獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。在現(xiàn)代社會，對失職行為的豁免，必須是合理的、正當(dāng)?shù)�，這是法律的基本原則。那么，對辯護律師實行民事賠償豁免的理由是否合理、正當(dāng)呢？
1．對辯護律師課以民事責(zé)任會打開訴訟的閘門嗎？
首先，從經(jīng)驗事實來看，對辯護律師課以民事責(zé)任的國家（如加拿大）并未出現(xiàn)針對辯護律師的大量瑣碎的、侵擾性的甚至是報復(fù)性的訴訟。其次，認為不賦予辯護律師民事豁免會打開訴訟的閘門，是建立在這樣一個錯誤的假定之上—訴訟是沒有任何成本的，且容易進行。然而，經(jīng)驗表明，被告人起訴律師不僅是有成本的，而且也難以進行。在司法實踐中，僅靠一己之力，被告人幾乎不可能對辯護律師提起民事賠償訴訟，這不僅因為他缺少法律知識，且人身自由受到了限制[21]，更重要的是，他已喪失了對辯護律師提起民事賠償訴訟的能力。被告人起訴的是專業(yè)律師，他必須聘請律師對前辯護律師進行起訴，這需要金錢支持。貧窮的被告人根本沒有能力支付聘請律師的費用。即便被告人有足夠的金錢支付聘請新律師的費用，他也需要對提起民事訴訟的成本和收益進行權(quán)衡。[22]再次，對提起民事失職訴訟的要件進行科學(xué)設(shè)置，也可以在一定程度上阻止大量沒有根據(jù)的民事失職訴訟。因此，我們完全沒有必要因懼怕微量的侵擾性訴訟而犧牲絕大多數(shù)被告人的利益。
2．對辯護律師課以民事責(zé)任會引發(fā)寒顫效應(yīng)嗎？
沒有證據(jù)表明，讓辯護律師承擔(dān)民事責(zé)任，會嚴(yán)重影響從事刑事辯護的律師數(shù)量。律師從事或者不從事刑事辯護工作的原因是多方面的。賦予辯護律師民事賠償豁免權(quán)，未必會吸引更多的律師從事刑事辯護工作。對辯護律師的失職行為課以民事責(zé)任，也未必會導(dǎo)致辯護律師數(shù)量的減少。事實上，如果對辯護律師的失職行為課以民事責(zé)任能減少不稱職的辯護律師，這反而是一件好事。畢竟，我們不僅應(yīng)關(guān)注被告人是否可以獲得辯護律師的幫助，更應(yīng)關(guān)注辯護律師為被告人提供的刑事辯護質(zhì)量。[23]
另外，對辯護律師提起民事失職訴訟，不是限制辯護律師的自由裁量權(quán)，而是制裁辯護律師的失職行為。在民事失職訴訟中，辯護律師正當(dāng)行使自由裁量權(quán)的行為是不會被認定為失職行為的。事實上，其他職業(yè)（如醫(yī)生）領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)驗也表明，允許民事失職訴訟不會不當(dāng)?shù)叵拗坡殬I(yè)者的自由裁量權(quán)。因此，那種認為要求辯護律師承擔(dān)民事責(zé)任會不當(dāng)抑制辯護律師的自由裁量權(quán)，并進一步損及辯護律師、法院、被告人利益的認知也是值得商榷的。
3．司法豁免適用于辯護律師嗎？
在司法領(lǐng)域，為了實現(xiàn)特定目的，確實建立了一系列的豁免制度，分為司法豁免、準(zhǔn)司法豁免和言論豁免。[24]三類豁免的目的、適用的主體以及豁免的程度各不相同。司法豁免適用于解決爭議的公共官員（如法官）和私人（如仲裁者）。對爭議的裁決者實行豁免，目的在于確保裁決者獨立地、毫無顧忌地行事。為了實現(xiàn)這一目的，各國對司法豁免一般實行絕對豁免。也就是說，即便裁決者惡意或故意行事，也不得對其提起民事訴訟。準(zhǔn)司法豁免，一般適用于從事官方行為的公共官員，目的在于確保政府有效運轉(zhuǎn)。[25]對檢察官的豁免就是準(zhǔn)司法豁免。各國對準(zhǔn)司法豁免一般實行有條件的豁免。也就是說，只有善意的行為才可以豁免。言論豁免適用于所有庭審的參與者（包括辯護律師）在法庭上的發(fā)言，目的在于鼓勵訴訟程序的參與者自由發(fā)言，以確保法院有完全的信息決定案件。[26]各國對言論豁免一般實行絕對豁免。
具體到刑事司法來說，賦予法官和檢察官民事豁免權(quán)，主要是基于兩方面的考慮：一是法官和檢察官所處的公共服務(wù)地位，要求他們必須積極、有效地履行義務(wù)。允許對他們履行義務(wù)的行為提起失職訴訟，會抑制他們的工作熱情，分散他們的精力，這不利于公共利益的實現(xiàn)。[27]二是法官和檢察官履行職責(zé)的影響范圍廣。在Ferri v. Ackerman案中，美國聯(lián)邦最高法院的斯蒂文大法官指出：“檢察官和法院代表的是整個社會的利益。在履行職責(zé)時，他們會對很大范圍的人造成不利影響。受不利影響的每一個人都有可能是潛在的訴訟源。為了確保這些官員無畏地、公正地處理公共事務(wù)，有必要賦予他們豁免權(quán)�！盵28]
根據(jù)民事豁免的原理，對辯護律師實行民事豁免顯然不具有正當(dāng)性。這是因為：首先，賦予辯護律師民事失職豁免，不僅不能促進公共利益的實現(xiàn)，反而會損害公共利益。建立辯護制度的目的在于實現(xiàn)公共利益。與其他主體不同，辯護律師是通過積極、稱職地為被告人辯護的方式實現(xiàn)公共利益的。賦予辯護律師民事豁免權(quán)，也就意味著放棄了對辯護律師失職行為的有效監(jiān)督方式。對于貧窮者來說，賦予辯護律師民事豁免權(quán)，幾乎等于剝奪了他督促辯護律師積極辯護的唯一手段。其次，相較于法官、檢察官等公共官員，辯護律師行為的影響范圍只有被告一方，這就決定了辯護律師受瑣碎的、侵擾性的民事失職訴訟的量要小的多。加之，被告人對辯護律師提起的民事失職訴訟受到很多限制，辯護律師受到無根據(jù)的、侵擾性的民事失職訴訟的可能性是很小的。
4．對辯護律師課以民事責(zé)任會導(dǎo)致重復(fù)訴訟和對判決的間接攻擊嗎？
允許被告人對辯護律師提起民事失職訴訟是在變相鼓勵被告人進行重復(fù)訴訟或者對判決進行間接攻擊的說法也是站不住腳的。定罪后的救濟程序，爭議的焦點是辯護律師的不稱職行為是否對判決的公正性造成了影響，它要解決的核心問題是是否需要撤銷原判發(fā)回重審。民事失職訴訟爭議的焦點是辯護律師的不稱職行為是否對被告人造成的損害及損害的大小，它要解決的是賠償問題。因此，允許被告人對辯護律師的不稱職行為提起民事失職訴訟不是對生效判決的重復(fù)訴訟，也不是對生效判決的間接攻擊。雖然確保訴訟的終局性是必要的，但是維護判決的終局性并不是決定性的。況且，即便救濟程序?qū)q護律師行為的認定與民事失職訴訟對辯護律師行為的認定不一致，也并不能說，兩者的不同損害了司法的權(quán)威。因為，兩者適用的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對同一行為做不同的評價是正常的。
5．其他制裁措施有效嗎？
關(guān)于其他制裁方式可以預(yù)防辯護律師不稱職行為的主張是值得商榷的。相較于其他制裁方式，民事制裁具有無法替代的獨特優(yōu)勢。民事賠償既可以補償被告人所受的損害，又可以對辯護律師進行威懾。其他制裁方式根本不能代替民事賠償對被告人的救濟。對被告人來說，撤銷原判發(fā)回重審，只是對其本應(yīng)享有的權(quán)利的補救，他無法從中獲得任何額外補償。同樣，職業(yè)懲戒的目的在于對辯護律師本人進行懲罰，并對其他律師進行威懾，受到無效辯護侵害的被告人充其量只能從中獲得些許的精神慰藉。刑事制裁則僅適用于非常嚴(yán)重的故意行為。對于被告人來說，只有民事賠償，才是對其所受損害的真正補償。
事實上，對辯護律師課以民事責(zé)任不僅不會導(dǎo)致上述不利后果，而且還有助于提升人們對法律制度的信任。在律師業(yè)務(wù)越來越商業(yè)化、民眾權(quán)利意識日益增強以及幾乎所有的職業(yè)者都要因失職承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，僅僅賦予律師民事賠償豁免權(quán)，不僅會被指責(zé)為司法界在搞“自我保護”，[29]而且也會侵蝕人們對法律制度的信任。[30]說到底，是否賦予辯護律師民事豁免權(quán)，涉及兩種相互沖突利益的平衡。一方面是被告人利益的維護，另一方面是司法利益的維護。[31]在人權(quán)保障呼聲高漲的今天，片面犧牲被告人利益的做法很難獲得各界的支持。也正因為如此，實行辯護律師民事豁免的國家或地區(qū)也正在放棄對辯護律師實行民事豁免的做法。
三 對指定辯護是否適用民事豁免
在是否賦予辯護律師民事豁免權(quán)問題上，還存在著另一種爭論—對委托辯護與指定辯護是否需區(qū)別對待。有一種觀點認為，對委托辯護與指定辯護應(yīng)一視同仁，要么一同享有民事豁免權(quán)，要么一同承擔(dān)民事責(zé)任。另一種觀點認為，對委托辯護與指定辯護應(yīng)區(qū)別對待，對委托辯護律師的失職行為課以民事責(zé)任，對指定辯護律師則實行民事豁免。[32]那么，對指定辯護律師賦予民事豁免權(quán)的理由是否合理呢？
（一）對指定辯護適用民事豁免的理由
支持對指定辯護適用民事豁免的理由主要有二：
首先，指定辯護律師在工作方式上更類似于檢察官，檢察官享有民事豁免權(quán)，指定辯護律師也應(yīng)享有。這一觀點認為，在工作方式上，指定辯護律師更類似于檢察官。比如，兩者都不能挑選案件，兩者都履行公共職責(zé)。在指定辯護的情況下，對于法院的指定，如無正當(dāng)理由辯護律師是不能拒絕的，而且指定辯護的費用一般都很少。在委托辯護的情況下，律師則可以挑選被告人，而且收費也是合理的。兩者的不同決定了對于與檢察官工作方式類似的指定辯護律師也應(yīng)賦予民事豁免權(quán)。
其次，指定辯護律師更容易引發(fā)被告人的不滿，相應(yīng)地，也更容易受到瑣碎的、無根據(jù)甚至報復(fù)性民事失職訴訟的侵擾。在委托辯護的情況下，辯護律師是由被告人選任的，辯護律師也可以拒絕被告人的選任。這種雙向選擇關(guān)系決定了，兩者之間有一定的信任基礎(chǔ)。由于存在著信任關(guān)系，即便被告人對辯護律師的行為不理解或者存在誤解，他也會善意地理解律師的行為，這可以在很大程度上降低被告人將對辯護律師的誤解轉(zhuǎn)化為不滿的概率。更為重要的是，在委托辯護的情況下，律師費是由被告人支付的，被告人對律師的任何要求都受制于經(jīng)濟支出的考慮。在委托辯護的情況下，兩者之間的信任關(guān)系以及成本因素對被告不合理要求的過濾作用，共同決定了被告人對辯護律師的不滿要少的多。與委托辯護不同，在指定辯護的情況下，辯護律師不是由被告人選任的，而且被指定的辯護律師也不能拒絕受理案件。更為重要的是，在指定辯護的情況下，辯護律師的費用是由國家支付的，而且費用普遍比較低，這就決定了，辯護律師與被告人之間的信任關(guān)系很難建立。由于缺乏信任關(guān)系，對于辯護律師的行為，被告人未必能做善意的解讀。因此，在指定辯護的情況下，被告人對辯護律師行為的誤解更容易演變?yōu)椴粷M。另外，在指定辯護的情況下，被告人無需支付律師費用，他可以毫無顧忌地向辯護律師提各種要求。一旦這些要求沒有得到滿足，被告人就會對辯護律師不滿。[33]正因如此，相較于委托辯護律師，指定辯護律師更需要民事豁免的庇護。
總之，支持對指定辯護律師實行民事豁免的觀點認為，對指定辯護律師課以民事責(zé)任，會為貧窮者對辯護律師提起不當(dāng)?shù)�、瑣碎的民事賠償訴訟打開閘門。應(yīng)付這些不當(dāng)?shù)�、瑣碎的民事賠償訴訟，不僅會分散指定辯護律師的精力，而且也會阻止其他律師加入指定辯護的隊伍，這會使得本已步履維艱的指定辯護更難以運轉(zhuǎn)。相反，賦予指定辯護律師民事豁免權(quán)，則可以保護指定辯護律師免于不當(dāng)?shù)�、瑣碎的民事失職訴訟，這可以使他節(jié)省大量的時間、精力和資源以代理更多的貧困者，也有利于鼓勵其他律師積極加入指定辯護的隊伍。[34]
（二）對指定辯護適用民事豁免理由的質(zhì)疑
首先，無論是委托辯護律師還是指定辯護律師，都有義務(wù)為被告人積極辯護。委托辯護與指定辯護的主要區(qū)別是付費主體不同。對指定辯護律師實行民事豁免，無異于在公開宣稱：貧窮者有權(quán)獲得律師，但是律師可以對被告人不負責(zé)。這與為被告人指定辯護的目的是背道而馳的。在Ferri v. Ackerman案中，美國聯(lián)邦最高法院的史蒂文斯大法官指出：“相比較而言，指定律師的職責(zé)與委托律師的職責(zé)更為接近。他們的主要職責(zé)是維護被告人的利益，而不是服務(wù)于大眾。懼怕不成功的辯護引致失職訴訟與保護被告人的職責(zé)并不沖突。恰恰相反，民事失職訴訟有助于鞭笞指定辯護律師積極履行對被告人的保護職責(zé)�！盵35]他更進一步指出，“政府對指定辯護律師進行補償，目的在于盡量減少委托辯護與指定辯護的差距，讓他們承擔(dān)同樣的職業(yè)責(zé)任，并受同樣的控制。事實上，無數(shù)的個人以這樣或那樣的形式接受了政府提供的資金，法律并未剝奪他們起訴的權(quán)利。[36]因此，不能因為被告人沒有支付費用就剝奪他獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，也不能因為指定辯護費用是由國家支付的而禁止被告人提起訴訟。
其次，對委托辯護律師課以民事責(zé)任，而對指定辯護律師賦予民事豁免權(quán)，會造成富裕者與貧窮者之間的不平等。僅僅因為貧窮者支付不起律師費，就剝奪其獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，與平等司法的理念是背道而馳的。這無異于在公開宣稱：一個人享有權(quán)利的多少取決于他擁有財富的多寡。
再次，賦予指定辯護律師民事豁免權(quán)，剝奪的不僅僅是貧窮者獲得賠償?shù)臋?quán)利，而且也剝奪了他獲得有效辯護的權(quán)利，這是賦予指定辯護律師民事豁免權(quán)的最大弊端。這是因為，賦予指定辯護律師民事豁免權(quán)，等于降低了指定辯護律師的注意義務(wù)，這會導(dǎo)致貧窮者享受的辯護質(zhì)量下降。貧窮者無法利用經(jīng)濟因素刺激律師積極辯護，也不能隨意解聘律師。[37]失職訴訟是他所能掌控的督促辯護律師積極辯護唯一手段。因此，對指定辯護律師的失職行為課以民事責(zé)任更具現(xiàn)實意義。
關(guān)于是否應(yīng)賦予指定辯護律師民事豁免的爭論，其實質(zhì)是指定辯護律師的角色定位之爭。盡管指定辯護與委托辯護在工作方式上確實存在一定的差異，但是這種差異并不能否認這樣一個事實：無論是指定辯護還是委托辯護，辯護律師都是在為被告人的利益進行辯護。兩者的同質(zhì)性決定了，對兩者應(yīng)一視同仁。既然委托辯護律師應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，指定辯護律師也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。對于指定辯護律師更容易受被告人民事失職訴訟侵擾的問題，可以通過改革指定辯護制度來解決。
四 辯護律師民事責(zé)任的構(gòu)成要件
既然辯護律師與民事代理律師一樣，應(yīng)對其失職行為承擔(dān)民事責(zé)任，那么，辯護律師與民事代理律師的民事責(zé)任在構(gòu)成要件上應(yīng)一視同仁還是區(qū)別對待？有觀點認為，辯護律師、民事代理律師與其他專業(yè)人員的失職行為在本質(zhì)上是一樣的，因此，在責(zé)任構(gòu)成上應(yīng)統(tǒng)一適用四要件理論。也就是說，只有同時具備以下四個要件，辯護律師才需對其行為承擔(dān)民事責(zé)任：一是辯護律師對被告人負有一定的義務(wù)；二是辯護律師違反了對被告人負有的義務(wù)；三是損害后果；四是辯護律師的失職行為與損害后果之間有近因關(guān)系。[38]另一種觀點則認為，對辯護律師的民事失職責(zé)任與民事代理律師的失職責(zé)任應(yīng)區(qū)別對待。持這種觀點的人認為，除了滿足四要件外，要求辯護律師承擔(dān)民事失職責(zé)任還應(yīng)滿足一系列的額外要件，比如被告人必須獲得定罪后救濟、被告人必須證明自己事實上無罪等。[39]這些分歧提出了以下問題：
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