[ 王維永 ]——(2013-8-26) / 已閱12313次
2012年3月14日，十一屆全國人大第五次會(huì)議審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。這次刑事訴訟法的大修，在程序的設(shè)立和完善、司法機(jī)關(guān)的權(quán)力配置以及刑事訴訟的具體規(guī)范中都更加科學(xué)、合理，充分體現(xiàn)了我國刑事訴訟法分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則，體現(xiàn)了公正與效率的結(jié)合，是對(duì)我國刑事訴訟制度的重要改革和完善1。但由于刑事訴訟需要解決的問題很多，加上有些問題人們的視角不同素有爭議，所以刑事訴訟法的大修不可能完全消除理論與實(shí)務(wù)上的沖突。有鑒于此，筆者基于基層刑事司法之角度，就刑事附帶民事訴訟的相關(guān)實(shí)務(wù)問題談點(diǎn)意見，僅供同行們參考。
一、關(guān)于刑事附帶民事訴訟中刑、民并案審與分案審問題
刑事訴訟法第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”。從該條表述的內(nèi)容看得出，我國刑事附帶民事訴訟，以并案審為原則，以分案審為例外。也即是說，一般情況下應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持并案審理和判決。這是因?yàn)�，合并審理因被告人的同一犯罪行為而同時(shí)引起的刑事案件和民事案件，可以全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成了物資損失及損失的程度等。同時(shí)，通過一個(gè)訴訟程序，合并審理由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件，司法機(jī)關(guān)避免刑事、民事分別審理時(shí)所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理上的重復(fù)，從而有利于節(jié)省訴訟資源。2還可以使法官從中學(xué)習(xí)附帶民事方面的審理知識(shí)，成為審判上的多面手，不致于讓刑事法官成為 “單打一法官”。也正是因?yàn)榇�，所以最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用刑訴法解釋》）第一百五十九條作出了與刑事訴訟法第一百零二條的相同規(guī)定，并在一百五十四條關(guān)于調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事反悔的，第一百六十條關(guān)于法院認(rèn)定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，皆要求一并作出刑事附帶民事判決。
刑事訴訟中刑事、民事分案審理之例外，只有一個(gè)理由，即“為了防止刑事案件審判的過分遲延”。這樣的“例外”情況，一般是因?yàn)樗綆У拿袷略V訟案件情況比較復(fù)雜，短時(shí)間內(nèi)難以作出裁判，或因案件特殊情況和困難，所附帶的民事案件一時(shí)無法審理的情況，比如附帶民事訴訟受害人人數(shù)眾多、涉及面廣、物質(zhì)損失數(shù)額巨大等情況。當(dāng)遇到這些情況時(shí)，并案審理將會(huì)推延刑事部分的審判，不利于及時(shí)打擊犯罪，也不利于遵守法定的時(shí)限要求，因而只能先審理刑事案件，后審理所附帶的民事部分。3正是基于此，所以《適用刑訴法解釋》第一百五十九條作了分案審理的規(guī)定，并在第一百六十條、第一百六十一條、第一百六十四條中，對(duì)比較特殊的三種情況分別作出了另案審理的規(guī)定。一是當(dāng)法院準(zhǔn)許檢察院撤回起訴的公訴案件，對(duì)已起訴的附帶民事訴訟可以進(jìn)行調(diào)解，不宜調(diào)解或經(jīng)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并告知附帶民事訴訟原告人可以另行提起民事訴訟；二是一審期間未提起民事訴訟，在二審期間提起的，二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人在刑事判決生效后另行提起民事訴訟；三是被害人在刑事訴訟中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，法院可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)損害情況作出判決。
需要強(qiáng)調(diào)的是，無論分開審理屬于何種情況或基于何種原因，原則上均應(yīng)“由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”。這里的“同一審判組織”，是指審理該刑事案件時(shí)的同一審判組織或者同一合議庭。4只有當(dāng)“同一審判組織的成員確實(shí)不能繼續(xù)參與審判的，可以更換”5，之所以規(guī)定“由同一審判組繼續(xù)審理附帶民事訴訟”，筆者理解，一方面是堅(jiān)持訴訟經(jīng)濟(jì)原則，節(jié)約司法資源，另一方面是統(tǒng)一審判旨在防止刑、民分開審理可能導(dǎo)致的認(rèn)定不統(tǒng)一而形成刑民判決的互相抵觸，以保障司法裁判的嚴(yán)肅性。但目前在一些基層法院，沒有按照法律的規(guī)定和司法解釋的要求操作，而是刑事審判庭統(tǒng)一收受公訴案件和附帶民事訴訟后，交由承辦人先行調(diào)解，能夠調(diào)解的即由刑事承辦人并案處理，不能調(diào)解的交由民事審判法官辦理。這顯然不符合法律和司法解釋的要求，違背了應(yīng)當(dāng)并案審理的原則，也違背了“只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審理之后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”的程序要求，既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，還往往在刑、民法官中引起不必要的矛盾，是不可取的。
二、關(guān)于在刑事附帶民事訴訟中“繼續(xù)堅(jiān)持拒絕精神損害賠償”的反思問題
新《刑事訴訟法》第九十九條第一款繼續(xù)沿用了1996年《刑事訴訟法》第七十七條“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”的規(guī)定。人們稱此條之為“繼續(xù)拒絕精神損害賠償”的規(guī)定，這一規(guī)定徹底阻卻了被害人的訴訟愿望和廣大人民群眾的司法期盼，也否定了多年來中國法律人的理論研究成果。中國理論界普遍主張，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，應(yīng)將精神損害賠償納入附帶民事訴訟的范圍，認(rèn)為這是全面保護(hù)公民合法權(quán)益、有效維護(hù)國家法治統(tǒng)一的迫切需要。正是基于此，一些法院將強(qiáng)奸、侮辱、誹謗等刑事案件也納入了附帶民事訴訟的受理范圍。6為此，筆者談幾點(diǎn)意見，供立法部門在今后再修改刑事訴訟法時(shí)參考。
第一，實(shí)行刑事附帶民事訴訟之精神損害賠償，是國家履行社會(huì)管理責(zé)任的應(yīng)有之義
犯罪不是自古就有的永恒存在的現(xiàn)象，而屬于一定歷史范疇的現(xiàn)象，它伴隨著階級(jí)和國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，是國家在不同歷史階段上社會(huì)矛盾的縮影。所以，一切危害統(tǒng)治階級(jí)的階級(jí)利益和統(tǒng)治秩序，依法律規(guī)定應(yīng)處以刑罰的各種行為即是犯罪。7因此，一國之犯罪現(xiàn)象是一國之社會(huì)管理的睛雨表，管理有力、管理到位則犯罪現(xiàn)象較弱，管理不力、管理失控則犯罪現(xiàn)象猖蹶。以此而論，中國社會(huì)的犯罪現(xiàn)象與中國社會(huì)管理的情況關(guān)系重大。比如，中國對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部和公職人員的管理不到位，貪污腐化現(xiàn)象必然滋生；對(duì)國企、集體企業(yè)的管理不到位，貪腐或違法經(jīng)營等現(xiàn)象必然發(fā)生；對(duì)民眾的道德、思想管理教育不到位，必須出現(xiàn)道德滑坡，社會(huì)失序，各種犯罪諸如拐賣人口、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊、故意傷害、打架斗毆等不斷發(fā)生，所以，國家沒有做好社會(huì)管理而引發(fā)犯罪，應(yīng)當(dāng)為此付出代價(jià)，賠償因犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失屬當(dāng)然之義。
第二，實(shí)行刑事附帶民事訴訟之精神損失賠償，與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況能夠相適應(yīng)
眾所周知，我國改革開放30多年來，已經(jīng)探索出一條適應(yīng)中國特點(diǎn)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路，經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展強(qiáng)化了國防建議，推進(jìn)了社會(huì)建設(shè)，也極大提高了人民的物質(zhì)文化生活水平。我國已經(jīng)擠身全球第二經(jīng)濟(jì)大國。并非有些學(xué)者所說，之所以新《刑事訴訟法》未采納理論界主張將精神損害賠償納入附帶民事訴訟范圍的建議，主要是出于當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況和刑事案件特點(diǎn)的考慮。我國還沒有建立起強(qiáng)有力的社會(huì)保障制度，被害人國家救助工作才剛起步，而大多數(shù)刑事被告人經(jīng)濟(jì)狀況較差，民事賠償能力極為有限，法院判決難以執(zhí)行。8其實(shí)，這種擔(dān)心盡管有一定道理，但從整個(gè)中國社會(huì)來說，一方面公民的經(jīng)濟(jì)承受能力已提升了許多，犯罪行為人除自身能力外，尚有眾多親戚朋友資助賠償而求得從輕處理，而被害人就更慘了。另一方面國家經(jīng)濟(jì)能力已非過去，敢于解決城鄉(xiāng)居民的社保醫(yī)保問題，難道連犯罪分子在無力解決賠償時(shí)社會(huì)就不管被害人的損失了嗎？這決不是共產(chǎn)黨為民政策之所在！
第三，實(shí)行刑事附帶民事訴訟之精神損害賠償，是國家法律對(duì)刑事被害人應(yīng)有的精神慰籍
一個(gè)社會(huì)如果不同情弱者，稱不上善政之社會(huì)；一個(gè)社會(huì)如果不扶助弱者，稱不上愛民之社會(huì)。眾所周知，一個(gè)刑事犯罪的發(fā)生，不單造成對(duì)被害人的嚴(yán)重傷害，而且對(duì)其家庭、親屬及周圍鄰里的生活都會(huì)有較大影響。尤其是刑事被害人受到的傷害，其嚴(yán)重性非一般人所能感受，其精神上的損害非一般人所能理解。比如，一個(gè)昂揚(yáng)向上的高中女生，成績優(yōu)異，既定的重點(diǎn)大學(xué)目標(biāo)明確，一個(gè)人見人愛學(xué)業(yè)有為的少女被犯罪分子無情強(qiáng)暴，或輕生尋了短見，或成績一落千丈，一次犯罪竟可改變她的人生命運(yùn)；死去的，給家庭造成莫大痛苦；生存的，終生生活在痛苦的回憶里不能自拔。又比如，一個(gè)婦女遭到輪奸，導(dǎo)致夫妻離婚，家庭破裂解體，即使能重新組成家庭，但卻始終生活在痛苦之中；一家之主的男人被犯罪分子殺害，這個(gè)家庭失去了唯一的維系全家生活的依靠，堂上父母年高多病，妻子弱不禁風(fēng)，幾個(gè)孩子皆未成年，犯罪導(dǎo)致這個(gè)家庭苦不堪言，生活難以為繼。如果不允許在附帶民事訴訟中提起精神損害賠償，那么死亡的得不到死亡賠償金，終身殘疾的得不到殘疾賠償金，他們能請(qǐng)求的僅僅限于兩類，一是因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受的物質(zhì)損失，二是因財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失，9這合理嗎？難道一條鮮活的生命僅值二三萬元嗎？一個(gè)名人的名譽(yù)受到侵犯尚能獲得數(shù)10萬賠償，這在同一個(gè)國家里公平嗎？
第四，實(shí)行刑事訴訟附帶民事訴訟之精神損害賠償，是犯罪分子應(yīng)負(fù)的罪責(zé)內(nèi)容，有利于警示和威懾犯罪
物質(zhì)損害之賠償與精神損害之賠償，皆屬于犯罪分子的犯罪行為導(dǎo)致的后果，皆屬于犯罪之社會(huì)危害性的基本構(gòu)成內(nèi)容，理所當(dāng)然皆應(yīng)由犯罪行為人自食惡果。因此，犯罪分子為其犯罪行為承擔(dān)各種損害責(zé)任，乃是其承擔(dān)犯罪后果的當(dāng)然之義，這是毫無疑問的。如果我們的國家法律不讓犯罪分子承擔(dān)此種賠償責(zé)任，那就是重犯罪人的保護(hù)，而輕被害人的保護(hù)，這無論從法律、民心和社會(huì)公理上都是說不過去的。我們現(xiàn)在有一種傾向，在偏重保護(hù)犯罪人利益上大力傾斜，能輕者盡量從輕，能寬者盡量從寬，挖空心思為犯罪人著想，卻對(duì)遭受犯罪傷害的被害人不聞不問。在人民當(dāng)家作主的憲政模式下，這種傾向是非常危險(xiǎn)的。否定被害人精神損害的主張，既不符合國家司法走向，也不符合共產(chǎn)黨密切聯(lián)系群眾的路線方針，更有違中華民族同情、扶助弱者的傳統(tǒng)道德理念。也與交通肇事犯罪、國家刑亊賠償認(rèn)可精神損害不協(xié)調(diào)，這是值得中國立法深刻反思的。
三、關(guān)于刑事附帶民事訴訟之訴訟主體的區(qū)分與確定問題
附帶民事訴訟主體，有學(xué)者疏理發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)今的確有多種法律先后進(jìn)行過規(guī)定。10 96年刑訴法”僅規(guī)定為被害人，即被害人有權(quán)向刑事被告人提起附帶民事訴訟，尚未旁及其他，實(shí)踐中較難掌握。《98年最高法院解釋》規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)定提起附帶民事訴訟的人有被害人（公民、法人或其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定代理人，此三類人有權(quán)提起附帶民事訴訟。新《刑事訴訟法》第九十九條第一款在借鑒98年司法解釋的基礎(chǔ)上重新規(guī)定為：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”。應(yīng)當(dāng)說，這種表述是客觀、準(zhǔn)確的，排除了不確定性。筆者認(rèn)為，在確定附帶民事訴訟主體時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問題。
第一，法律對(duì)“近親屬”規(guī)定不相一致時(shí)的判斷處理
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”。而新《刑事訴訟法》第一百零六條對(duì)“近親屬”這一用語的含意解釋為：“近親屬，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。二者的區(qū)別在于“孫子女、外孫子女、祖父母、外祖父母”這4類人能否成為附帶民事訴訟的主體。前者作肯定規(guī)定，后者作否定解釋，且二者皆屬于同一階梯之法律（國家基本法之二級(jí)大法）。最高法院的專家學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)以刑事訴訟法規(guī)定的范圍為準(zhǔn)，理由有二：一是“近親屬”這一用語已規(guī)定在刑事訴訟法的條文中，自然應(yīng)以該條對(duì)概念的界定為準(zhǔn)；二是事實(shí)上實(shí)踐中也很少有祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女作為附帶民事訴訟原告人的情形”。11筆者贊成這一觀點(diǎn)，除上列分析意見外，筆者還認(rèn)為，刑事訴訟法的規(guī)定不是一般的在對(duì)應(yīng)條文中所表述，而是在該法第一百零六條對(duì)六種用語所作出的含意界定之一，此種界定具有獨(dú)立的法律意義，按照“明示其一即排除其他”的法律解釋規(guī)則，“近親屬”已作了明確界定，則當(dāng)然排除其他主體之存在。
需要注意的是，在附帶民事訴訟主體區(qū)分和認(rèn)定上，近親屬與法定代理人的適用情形、功能與作用是有所不同的。近親屬是附帶民事訴訟的直接當(dāng)事人，享有原告人的訴訟地位和實(shí)體權(quán)利；而法定代理人屬于全權(quán)代理，其代理權(quán)不受限制，但卻不屬于當(dāng)事人，而是訴訟代理人12，代理之結(jié)果則由被代理人承受。筆者的理解是，近親屬適用于被害人死亡的情形，而法定代理人則適用被害人喪失行為能力的情形，二者應(yīng)當(dāng)區(qū)別適用且不可兼任。
第二，財(cái)產(chǎn)保全的依職權(quán)適用與檢察介入
新刑事訴訟法第一百條規(guī)定：“人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，該條規(guī)定包含三個(gè)層次，第一層次是人民法院依職權(quán)采取保全措施，第二層次是當(dāng)事人或者檢察院申請(qǐng)法院保全，第三層次是附帶民事訴訟保全適用民事訴訟法的規(guī)定。其中，前兩個(gè)層次的安排，改變了民事訴訟法一貫堅(jiān)持的先由當(dāng)事人申請(qǐng)保全、只有在沒有當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下依職權(quán)保全的程序要求，而且法院依職權(quán)保全時(shí)無須“當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)”為前提。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了法律對(duì)附帶民事保全的特別規(guī)定，也比較符合實(shí)際情況。事實(shí)上，被害人或者近親屬在犯罪發(fā)生后，皆處于極度悲痛之中，很難按正常民事訴訟申請(qǐng)保全，因而這時(shí)法院依職權(quán)保全十分必要，所以法律將法院依職權(quán)保全規(guī)定在第一層次，當(dāng)事人及檢察申請(qǐng)為第二層次，這是符合附帶民事訴訟現(xiàn)實(shí)情況的。
檢方介入財(cái)產(chǎn)保全系新增內(nèi)容，為過去所沒有，這是新法的一大特色。依筆者理解，如果法院沒有依職權(quán)采取保全措施，當(dāng)事人也沒有申請(qǐng)法院保全，而實(shí)際上又需要實(shí)行財(cái)產(chǎn)保全，否則將使之后的判決無法執(zhí)行，使受害人的訴求內(nèi)容落空，在這種情況下檢方介入，申請(qǐng)法院保全，其意義十分重大。但值得研究的是：其一，檢方申請(qǐng)保全是以法律監(jiān)督身份還是一般協(xié)作身份而介入，愚以為二者皆有可能，但主要帶有附帶民事訴訟的監(jiān)督、提醒成份，否則沒必要規(guī)定檢方介入權(quán)之行使。其二，對(duì)檢方申請(qǐng)保全，法院應(yīng)當(dāng)迅速落實(shí)保全措施，這里法院應(yīng)將此種申請(qǐng)視同“檢察建議”性質(zhì)，因而表示重視。其三，檢察院申請(qǐng)法院保全不同于一般當(dāng)事申請(qǐng)保全，無須提供擔(dān)保，法院應(yīng)當(dāng)接受申請(qǐng)并立即采取保全措施。
第三，附帶民事訴訟的調(diào)解應(yīng)當(dāng)高度重視
新刑事訴訟法第一百零一條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定。”本條是新增加的規(guī)定。這一規(guī)定與刑法第三十六條規(guī)定的“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失”的精神相一致。因此，附帶民事訴訟是被害人或者近親屬對(duì)因犯罪行為造成的經(jīng)濟(jì)損失要求賠償?shù)脑V訟，在性質(zhì)上屬于一種特殊的民事訴訟13，充分發(fā)揮調(diào)解的功能，具有特別之意義。一方面，在目前精神損害無法進(jìn)入訴訟索賠的情況下，調(diào)解可以彌補(bǔ)立法缺陷，最大限度實(shí)現(xiàn)被害人及其近親屬的訴求愿望。另一方面，調(diào)解可以創(chuàng)造被告人向被害人道歉、悔過的機(jī)會(huì)，求得被害人諒解，積極賠償其犯罪造成的損失，有望從寬處理。再一方面，調(diào)解可以從根本上降低或減弱被害人對(duì)被告人的仇恨心理，可以消除被告人與司法機(jī)關(guān)的對(duì)抗心理，使矛盾最優(yōu)化處理，有力推進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。
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