[ 孫斌 ]——(2013-9-9) / 已閱18293次
我對(duì)《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》（征求意見(jiàn)稿）的建議
建議人：湖北大晟律師事務(wù)所律師孫斌
人力資源社會(huì)保障部法規(guī)司：
以下是筆者學(xué)習(xí)《征求稿》后的想法和建議，希望這些想法和建議能夠重視、關(guān)注：
第二條〔定義〕本規(guī)定所稱(chēng)勞務(wù)派遣，是指用人單位以經(jīng)營(yíng)方式將招用的勞動(dòng)者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程進(jìn)行管理的一種用工形式。
用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對(duì)從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。
建議：本條對(duì)勞務(wù)派遣的解釋是一個(gè)包容式的解釋?zhuān)浜诵氖恰坝霉挝恢苯訉?duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程進(jìn)行管理”中的“直接”。這個(gè)核心也促成了本條第二項(xiàng)的規(guī)定，為制止“假外包、真派遣”情況的出現(xiàn)，對(duì)勞務(wù)派遣的適用范圍進(jìn)行了明確。
現(xiàn)階段用工輸出除了勞務(wù)派遣外，還存在用工承包及用工承攬（由于用工承攬需要用人單位有相應(yīng)的資質(zhì)，其用工與勞務(wù)派遣的聯(lián)系在本文中暫不加以討論）。
用工承包又稱(chēng)為勞務(wù)外包，嚴(yán)格意義上的勞務(wù)外包應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)外包公司對(duì)相應(yīng)勞務(wù)承包后，對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程直接進(jìn)行管理，并在一定意義上不受發(fā)包單位約束的用工方式。
對(duì)發(fā)包單位的規(guī)章制度是否適用于勞務(wù)外包公司的員工，這是本條第二項(xiàng)沒(méi)有介入的話題。
事實(shí)上勞務(wù)外包公司在用工上應(yīng)相對(duì)獨(dú)立，但同時(shí)要受承包協(xié)議的約束。就勞動(dòng)規(guī)章制度的適用上，勞務(wù)外包公司的勞動(dòng)規(guī)章制度具有唯一的約束性，而發(fā)包單位的勞動(dòng)規(guī)章制度對(duì)勞務(wù)外包公司員工沒(méi)有任何的約束力。但要注意的是用工過(guò)程中也包含非勞動(dòng)規(guī)章制度的應(yīng)用，且勞動(dòng)規(guī)章制度與非勞動(dòng)規(guī)章制度之間又存在一定的聯(lián)系，這種情況下勞務(wù)外包公司在承包過(guò)程中必須適用發(fā)包單位的相關(guān)證件（如生產(chǎn)許可證、衛(wèi)生許可證等），由于這些特定的證件存在的前提在于法律、法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因而發(fā)包單位依據(jù)上述規(guī)定制定的規(guī)章制度中的部分條款，應(yīng)當(dāng)適用于勞務(wù)外包公司員工。同時(shí)發(fā)包單位在管理上對(duì)勞務(wù)外包公司員工不當(dāng)?shù)男袨橹荒苤浦�，可告知�(jiǎng)趧?wù)外包公司進(jìn)行處理。
因此為區(qū)別“真外包、非派遣”與“假外包、真派遣”之間的區(qū)別，筆者建議增加本條第三項(xiàng)規(guī)定：
用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對(duì)從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程不直接或者間接管理的（承包單位對(duì)勞動(dòng)者的管理可適用按照法律、法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定所制定的發(fā)包單位規(guī)章制度），不屬于勞務(wù)派遣用工。
第四條〔三性崗位〕勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位上實(shí)施。
臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的工作崗位。
輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據(jù)所處行業(yè)和業(yè)務(wù)特點(diǎn)，提出擬使用勞務(wù)派遣用工的輔助性崗位列表，經(jīng)與工會(huì)或職工代表大會(huì)共同協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示，接受監(jiān)督。
替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。
第五條〔用工比例〕用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量。用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)用工總量的10%。
前款所稱(chēng)用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。
計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。
建議：勞務(wù)派遣的泛濫，一方面是《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有對(duì)“三性”工作崗位認(rèn)定作出明確的解釋?zhuān)硪环矫娓鼘?shí)質(zhì)的是用工單位故意違法在非“三性”工作崗位上大量使用勞務(wù)派遣員工。
如果按照本條第四條規(guī)定將“輔助性”工作崗位認(rèn)定交給用工單位，實(shí)質(zhì)是要用工單位糾正自己的違法行為，且通過(guò)工會(huì)、職代會(huì)方式來(lái)糾正。
就工會(huì)的地位而言，隨著最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋?zhuān)ㄋ模┑谑䲢l規(guī)定的實(shí)施，到目前為止筆者還沒(méi)有聽(tīng)到或者看到任何一級(jí)工會(huì)組織對(duì)此提出不同的意見(jiàn)。在這種背景下企業(yè)工會(huì)在企業(yè)中的地位已不具備承擔(dān)維護(hù)本單位職工權(quán)益的重任，更何況又是與本單位沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系的勞務(wù)派遣員工。
同樣職工代表大會(huì)能否依法確認(rèn)“輔助性”工作崗位，答案同樣是不可能的。用工單位大量違法使用勞務(wù)派遣員工是有特定的目的或者解決特定的問(wèn)題。簡(jiǎn)單的說(shuō)用工單位要證明自己的合法性，這在邏輯上是不成立的。
事實(shí)上確定“輔助性”工作崗位，應(yīng)當(dāng)是人保部門(mén)的行政職責(zé)。如果通過(guò)立法將行政機(jī)關(guān)的職責(zé)授權(quán)給企業(yè)，是否等于在說(shuō)人保部門(mén)已放棄了對(duì)勞務(wù)派遣的監(jiān)管？
對(duì)“輔助性”工作崗位的認(rèn)定，筆者認(rèn)為有兩種途徑可能解決這一問(wèn)題：一是人保部門(mén)出臺(tái)“輔助性”工作崗位的專(zhuān)門(mén)解釋?zhuān)侨吮２块T(mén)會(huì)同有關(guān)部門(mén)根據(jù)各種行業(yè)的特點(diǎn)確定各行業(yè)輔助性工作崗位范圍。
筆者要特別說(shuō)明的是“輔助性”工作崗位由用工單位進(jìn)行確定的辦法，在實(shí)踐中存在很大的立法漏洞。在用工單位對(duì)輔助性崗位進(jìn)行確認(rèn)后，如果勞務(wù)派遣員工認(rèn)為該規(guī)定損害了自己的權(quán)益，可根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第四款規(guī)定與用人單位解除勞動(dòng)合同要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（勞務(wù)派遣的特殊性決定勞務(wù)派遣員工要同時(shí)遵守用人、用工單位的規(guī)章制度，用工單位的規(guī)章制度為用人單位規(guī)章制度的重要組成部分）。到時(shí)為解決三方之間的糾紛，人保部門(mén)最終要參與其中確定“輔助性”工作崗位的合法性才能解決實(shí)質(zhì)問(wèn)題。
筆者對(duì)勞務(wù)派遣用工比例只將“輔助性”崗位列入計(jì)算的方法十分不理解，雖然筆者也認(rèn)可將季節(jié)用工（如食品行業(yè)等）在特定的條件下（如基于特定季節(jié)、特定節(jié)日進(jìn)行生產(chǎn)而每年固定時(shí)間急需用工）不列入用工比例，但如果按照這一規(guī)定將促成用工單位和勞務(wù)派遣單位聯(lián)手在“臨時(shí)性”工作崗位上大展手腳。
舉例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原簽訂勞動(dòng)合同確定的是“輔助性”工作崗位，現(xiàn)為規(guī)避《征求稿》規(guī)定將這些加油工全部轉(zhuǎn)為“臨時(shí)性”工作崗位。
在具體操作上要做到這一點(diǎn)也非常容易，可聯(lián)手多家石油公司與一家勞務(wù)派遣公司簽定半年期的勞務(wù)派遣協(xié)議，之后安排一加油工到A公司做半年的臨時(shí)性崗位，到期后又安排到B公司做半年臨時(shí)性崗位。以此類(lèi)推可以合理合法地長(zhǎng)期使用同一勞務(wù)派遣員工,以此規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第五十九條第二款所禁止的“不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議”規(guī)定。
筆者認(rèn)為勞務(wù)派遣用工比例的規(guī)定應(yīng)包含全部的工作崗位,如果只限于“輔助性”工作崗位，勞務(wù)派遣單位、用工單位將聯(lián)手在其他兩個(gè)崗位全面使用勞務(wù)派遣員工，最終的結(jié)果將讓這一規(guī)定形同虛設(shè)。
在勞務(wù)派遣用工比例上，就企業(yè)用工而言1000人以下公司勞務(wù)派遣用工數(shù)量比例規(guī)定10%是比較合理的，而1000以上公司勞務(wù)派遣用工數(shù)量應(yīng)不會(huì)超過(guò)5%，5000人以上公司勞務(wù)派遣用工比例應(yīng)更低。筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合用工單位實(shí)際用工的需求對(duì)勞務(wù)派遣用工比例重新做出新的用工比例規(guī)定，否則統(tǒng)一勞務(wù)派遣用工比例將首先損害國(guó)有大中型企業(yè)勞務(wù)派遣員工的利益。
勞務(wù)派遣用工比例計(jì)算上實(shí)踐中企業(yè)人力資源部門(mén)會(huì)根據(jù)公司業(yè)務(wù)的變化制定相關(guān)的用工計(jì)劃。這一用工計(jì)劃是確定用工單位用工總量的基礎(chǔ)。
在具體實(shí)施前勞務(wù)派遣公司和用工單位應(yīng)提前向人保部門(mén)申報(bào)后一階段用工單位用工總量及勞務(wù)派遣用工數(shù)量的報(bào)告將是確定勞務(wù)派遣用工比例的最好證明，人保部門(mén)在收到報(bào)告后經(jīng)初步審查，在具體用工發(fā)生前在人保部門(mén)網(wǎng)站公布讓公眾監(jiān)督。
提前申報(bào)并公布用工單位用工總量及勞務(wù)派遣用工比例既有利于約束用工單位的用工行為，也有利于維護(hù)勞務(wù)派遣員工的利益，更有利于處罰勞務(wù)派遣公司和用工單位超比例用工的違法行為。
另外為防止勞務(wù)派遣單位、用工單位通過(guò)“三性”工作崗位的特點(diǎn)，隨意調(diào)整不同的工作崗位，建議對(duì)“三性”工作崗位之間的調(diào)整（調(diào)動(dòng)）進(jìn)行約束，筆者建議增加以下限制性規(guī)定：
臨時(shí)性崗位期限到期后6個(gè)月內(nèi)用人單位不得再安排被派遣的勞動(dòng)者從事臨時(shí)性崗位工作，勞務(wù)派遣單位可以安排其從事替代性崗位工作，但不得安排其從事輔助性崗位工作。
從事輔助性崗位被派遣勞動(dòng)者可以重復(fù)從事該崗位，也可從事其它崗位工作。但從事其它崗位期限到期后非經(jīng)被派遣勞動(dòng)者書(shū)面同意，不得再安排從事輔助性崗位工作。
替代性崗位期限到期后不得安排被派遣勞動(dòng)者從事輔助性崗位工作，從事臨時(shí)性崗位工作應(yīng)事先得到被派遣勞動(dòng)者的書(shū)面同意。
第七條〔簽訂勞動(dòng)合同〕勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，并明確告知該勞動(dòng)者為勞務(wù)派遣用工形式。
建議：由于“三性”崗位具有各自的特點(diǎn)，為防止用人、用工單位利用該特點(diǎn)損害被派遣勞動(dòng)者的利益。筆者建議在勞動(dòng)合同中列入勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定的工作崗位在“三性”崗位中的具體類(lèi)型，在勞動(dòng)合同期間調(diào)整工作崗位時(shí)具體確認(rèn)方式，這樣也與《征求稿》第十五、十六條規(guī)定相一致。建議本條作以下修改：
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，并明確告知該勞動(dòng)者為勞務(wù)派遣用工形式及工作崗位具體類(lèi)型。在勞動(dòng)合同期間調(diào)整工作崗位的，應(yīng)以書(shū)面下達(dá)調(diào)整工作崗位及該崗位具體類(lèi)型的通知。
第八條〔勞動(dòng)合同期限〕勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
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