[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已閱15810次
如雖有三家稻香村并列于超市，消費者也能辨別北京稻香村、蘇州稻香村與保定稻香村，因為消費者已能夠通過細(xì)微的或特定的區(qū)別區(qū)分三個稻香村月餅的出處，此時，雖標(biāo)識相同，但不會造成混淆，不易認(rèn)定侵權(quán)。
2、標(biāo)識本身不相似---造成混淆可能---是否具有例外（正當(dāng)使用）
雖標(biāo)識本身并不相同或近似，但使用的商品相同或類似，且容易引起聯(lián)想，此時，雖標(biāo)識不近似，仍可認(rèn)定構(gòu)成混淆。
3、補(bǔ)充判斷：誠實信用
誠實信用為不正當(dāng)競爭法的帝王條款，商業(yè)外觀總的來說都屬于不正當(dāng)競爭的調(diào)整范圍。雖未混淆，但對借用了他人商譽(yù)獲取商機(jī)具有主觀故意的，可以誠實信用原則判斷。
五、混淆原則的例外---正當(dāng)使用
1、我國大陸：正當(dāng)使用的法律依據(jù)，我國商標(biāo)法沒有明確規(guī)定，僅52條規(guī)定“未經(jīng)許可”。正當(dāng)使用的法理引用，通常源于《商標(biāo)實施條例》49條，即“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。
2、臺灣地區(qū)：我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法第30條規(guī)定“法定例外”，包括：
（1）、善意且正當(dāng)使用抗辯；（2）、合同抗辯；（3）、在先使用抗辯；（4）、權(quán)利用盡抗辯。
3、在美國正當(dāng)性使用的要件（美國法院總結(jié)三要素）
（1）、非商標(biāo)性使用。
但須指出不被正當(dāng)使用所覆蓋、仍構(gòu)成侵權(quán)的例外是：重新包裝使用商標(biāo)但指向權(quán)利人（如貨物破損后重新包裝使用他人注冊商標(biāo)），或在廣告中使用他人商標(biāo)。
（2）、公平、善意的使用。
必須是出于對自己產(chǎn)品描述的必要，不得不正當(dāng)利用他人商標(biāo)所代表的商譽(yù)。
主觀判斷具有難度，需要考慮：是否具有可替代的表述、商品的相關(guān)程度等。
（3）、僅僅是為了描述自己的商品或服務(wù)。
4、在我國，正當(dāng)使用是否以“未混淆”為判斷標(biāo)
A、司法實踐中，多數(shù)涉及商標(biāo)正當(dāng)使用或“合理使用”的判決書中，法院均將不會造成消費者混淆作為適用《商標(biāo)法實施條例》第49條的要件。
B、北京市高級人民法院對該問題的認(rèn)識亦經(jīng)歷了一個反復(fù)的過程。其于2004年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第19條規(guī)定：“商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：
（1）使用處于善意；（2）不是作為商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或描述自己的商品或服務(wù)；（4）使用不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)�！�
C、但北京高院在2006年重新頒布的解釋中則認(rèn)為要構(gòu)成描述性使用或指示性使用等正當(dāng)使用行為，不再需要 “相關(guān)公眾不會造成混淆誤認(rèn)”的條件。
5、正當(dāng)使用審判中的實例
（1） “百家湖”案：一審法院認(rèn)定百家湖為一地名，為保護(hù)公眾利益，不支持商標(biāo)專用權(quán)人因注冊商標(biāo)即獲得該地名的獨占性壟斷，被告善意使用該地名為屬于正當(dāng)使用；二審法院從保護(hù)商標(biāo)注冊人角度出發(fā)，支持了原告該商標(biāo)的專用權(quán)，但再審法院又推翻二審判決，最終支持一審判決；
（2）、《家庭》雜志案：兩審法院一致認(rèn)為，家庭一詞為人們?nèi)粘Ｉ睢⒐ぷ骱蛯W(xué)習(xí)中常用的基本詞匯，只是因為原告的使用才獲得了第二含義，即代表雜志。而被告使用的恰恰是第一含義的家庭，而非指向雜志，且使用中沒有突出使用，屬于正當(dāng)使用。
（3）、Owen商標(biāo)侵權(quán)案：原告注冊了“owen”商標(biāo)，被告為服裝生產(chǎn)企業(yè)，在運動服裝前胸及后背連同“10號”一起使用了“owen”，法院認(rèn)為，“owen”使人第一反應(yīng)為聯(lián)想到英國著名球星歐文，而非原告商標(biāo)，被告使用“owen”的功能主要是通過歐文的個人形象做廣告性宣傳，而非識別商品來源的符號，故此駁回原告的商標(biāo)侵權(quán)的訴求。
（4）、“銀杏”商標(biāo)侵權(quán)案：法院認(rèn)為，被告為表明其產(chǎn)品中含有“銀杏”，可以通過在產(chǎn)品外包裝上增加原配料表，或直接表明本產(chǎn)品含有銀杏成分方式來描述其產(chǎn)品的原料，沒有必要突出使用“銀杏”來表明其產(chǎn)品原料，顯然不是對該詞第一含義的正當(dāng)使用，而是商標(biāo)性使用。故此，支持原告訴求。
（5）其他：立高（SBC）案、新東方TOEFL案、長虹電視“HDTV”案、“挖坑、保皇”案。
6、正當(dāng)使用、合理使用與強(qiáng)制許可
（1）、強(qiáng)制許可不適用于外觀及商標(biāo)，僅適用于發(fā)明和使用新型，是出于公共利益平衡，對權(quán)利的一種限制，屬于侵權(quán)例外抗辯；
（2）、 合理使用是著作權(quán)法的概念，也是出于公共利益平衡，對權(quán)利的一種限制，屬于侵權(quán)例外抗辯
（3）、正當(dāng)使用是對商業(yè)標(biāo)識第一含義的使用，是對一些和商標(biāo)相同的符號的正當(dāng)使用，不是對商標(biāo)的使用，即描述性使用,不屬于商標(biāo)法未經(jīng)許可使用的范疇，屬于不侵權(quán)抗辯，而非侵權(quán)例外抗辯。
（4）、專利法與著作權(quán)法重點在保護(hù)權(quán)利人的專有權(quán)，有時涉及保護(hù)公眾利益（合理使用與強(qiáng)制許可）；商標(biāo)法從保護(hù)權(quán)利人的專有權(quán)出發(fā)，在大多數(shù)情況下同時涉及保護(hù)公眾利益。（以描述性使用第一含義，排除侵犯商標(biāo)權(quán)）。
六、未盜用商譽(yù)的處理----商譽(yù)載體未曾被使用
1、以商標(biāo)為例：商標(biāo)注冊本身不產(chǎn)生商譽(yù)，商譽(yù)在使用中生成，但商標(biāo)注冊即向相關(guān)公眾公示：權(quán)利人已經(jīng)或即將使用該標(biāo)識，他人要承擔(dān)合理避讓的義務(wù)，即僅侵犯未使用已注冊的商標(biāo)也須承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任。
2、僅使用他人容器，未侵犯他人食物的行為（容器中沒有食物），可僅承擔(dān)清理的義務(wù)
即為維權(quán)的合理開支。
北京高院2006《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》：雖然侵權(quán)成立，但權(quán)利
人從未使用也未許可他人使用其注冊商標(biāo)的，可以根據(jù)權(quán)利人未使用注冊商標(biāo)持續(xù)時間、
權(quán)利人制止侵權(quán)行為的合理開支、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、范圍以及侵權(quán)商品的種類等
因素，酌情確定損害賠償數(shù)額。相關(guān)案例為：薛中鼎與華誼兄弟公司“戰(zhàn)國音樂案”。
注：本文根據(jù)作者在政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)沙龍演講稿整理，其中有部分為馮老師點評觀點。
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