[ 陳為鋼 ]——(2013-11-5) / 已閱24245次
（2）檢察機(jī)關(guān)對(duì)于經(jīng)濟(jì)困難的被害人可以不要求其為財(cái)產(chǎn)保全提供相應(yīng)擔(dān)保。
雖然新刑訴法規(guī)定提出財(cái)產(chǎn)保全必須適用民訴法的相關(guān)規(guī)定，也就是必須由申請(qǐng)人提供擔(dān)保。但是，在檢察機(jī)關(guān)為國(guó)家和公共利益而向法院提出財(cái)產(chǎn)保全的情況下，是不可能要求檢察機(jī)關(guān)提供擔(dān)保的。因此，所謂的提供擔(dān)保也只能是相對(duì)而言的。當(dāng)然，如果檢察機(jī)關(guān)是代無權(quán)提出附帶民事訴訟的被害人提出申請(qǐng)的，原則上應(yīng)當(dāng)由被害人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。但對(duì)于因經(jīng)濟(jì)困難而無力提供擔(dān)保的被害人，建議檢察機(jī)關(guān)可以在與法院先行協(xié)商的基礎(chǔ)上，允許其在不提供擔(dān)保的情況下為其提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。
2.關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全措施的制度創(chuàng)新
�。�1）進(jìn)一步明確所有刑事案件的被害人皆有權(quán)直接向法院提起財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。
如前文所述，刑事被害人有權(quán)提出的賠償范圍不應(yīng)低于民事被侵權(quán)人的權(quán)利主張范圍，即有權(quán)對(duì)其物質(zhì)、身體和精神損失提出賠償。從這一意義上說，個(gè)體的刑事被害人應(yīng)當(dāng)皆有權(quán)利提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。與此同時(shí)，根據(jù)新刑訴法的制度設(shè)計(jì)，一般情況下個(gè)體被害人是必須要提供擔(dān)保的，因此賦予刑事被害人普遍的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)權(quán)，在原則上并不會(huì)侵犯加害人的合法權(quán)益。
�。�2）進(jìn)一步明確因客觀情況而難以提供擔(dān)保的被害人可視情況免除其擔(dān)保義務(wù)。
其一，如前文所述，對(duì)于因犯罪行為而陷于經(jīng)濟(jì)困難的被害人，為了防止加害人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，再要讓其拿出資產(chǎn)來提供擔(dān)保，既是不道德的，也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，應(yīng)當(dāng)在刑訴法的層面直接明確在一般情況下可免除這一類被害人的擔(dān)保義務(wù)。
其二，對(duì)于涉案資產(chǎn)巨大的刑事案件，一味要求提供相應(yīng)擔(dān)保也是不適當(dāng)?shù)�。比如被害人被騙取數(shù)億元資金，被騙資金去向不明，現(xiàn)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有數(shù)億元的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，如果硬要適用民訴法的規(guī)定，就必須提供相應(yīng)數(shù)額的資產(chǎn)擔(dān)保。這意味著被害人損失了數(shù)億元，還要再拿出數(shù)億元扣在司法機(jī)關(guān)不能動(dòng)用，才能防止加害人將數(shù)億元合法資產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移，這顯然也是極不合理的。因此，建議將來的刑訴法修改對(duì)于這類涉案資產(chǎn)巨大，可能涉及巨額擔(dān)保的案件，也應(yīng)當(dāng)設(shè)置可減免擔(dān)保的變通途徑。
�。�3）刑訴法修改賦予檢察機(jī)關(guān)必要的預(yù)防性查封、扣押和凍結(jié)權(quán)。
新刑訴法對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全的制度設(shè)計(jì)，要求被害人或檢察機(jī)關(guān)必須向法院提出保全申請(qǐng)，法院經(jīng)審理之后作出相關(guān)的裁定，才可以行使財(cái)產(chǎn)保全的措施。但在司法實(shí)踐中，加害人與案件無關(guān)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)因?yàn)椴荒懿扇〔榉�、扣押和凍結(jié)措施，隨時(shí)都可以“合法”轉(zhuǎn)移，因此對(duì)其資產(chǎn)進(jìn)行固定的機(jī)會(huì)是轉(zhuǎn)瞬即逝的，在提出申請(qǐng)、提供擔(dān)保、法院審理的過程中，加害人完全有充分的動(dòng)機(jī)和時(shí)間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。筆者注意到，有些國(guó)家（如蒙古國(guó)等）對(duì)此采取了賦予警察、檢察官、法官預(yù)防性的查封、扣押和凍結(jié)措施來解決刑事案件中的財(cái)產(chǎn)保全問題。筆者認(rèn)為，可以借用預(yù)防性查扣措施的方法，對(duì)其加以期限和決定主體的限制，再將其和現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)保全措施相結(jié)合，是一種較符合我國(guó)國(guó)情的完整的刑事案件財(cái)產(chǎn)保全途徑。在我國(guó)的司法體制下，由于涉及到的可能是加害人的合法資產(chǎn)，直接由公安機(jī)關(guān)采取預(yù)防性措施，可能會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益造成不利，但由法院來裁定的方法又很難達(dá)到及時(shí)、預(yù)防的效果。因此，筆者建議將來的刑訴法修改可以確立由檢察機(jī)關(guān)行使預(yù)防性查封、扣押和凍結(jié)措施的權(quán)力，即當(dāng)犯罪嫌疑人的涉案資產(chǎn)去向不明，或者已查明去向并已查扣的涉案資產(chǎn)不足以賠償被害人損失的，可以由被害人或公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人與案件無關(guān)的個(gè)人資產(chǎn)采取暫時(shí)性的查封、扣押和凍結(jié)措施，在決定采取這一措施后的法定期限內(nèi)，再由被害人或檢察機(jī)關(guān)向法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，由法院作出最終的裁定。
�。�4）檢察機(jī)關(guān)設(shè)立專門的被害人權(quán)益保護(hù)部門受理和審查被害人提出的財(cái)產(chǎn)保全請(qǐng)求，并向法院提出申請(qǐng)。
在將來?xiàng)l件成熟的時(shí)候，可以由檢察機(jī)關(guān)設(shè)立專門的被害人權(quán)益保護(hù)部門，其工作職責(zé)之一就是受理和審查被害人提出的財(cái)產(chǎn)保全請(qǐng)求，并向法院提出申請(qǐng)（當(dāng)然，如果將來刑訴法允許所有被害人均有資格直接向法院提出保全申請(qǐng)，該部門可以負(fù)責(zé)基于國(guó)家和公共利益提出檢察機(jī)關(guān)自己的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)）。
（七）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序的機(jī)制完善和創(chuàng)新
如前文所述，新刑訴法增設(shè)了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序，這對(duì)于維護(hù)被害人的權(quán)益是有利的，但這一程序在制度設(shè)計(jì)上沒有能夠充分考慮被害人的權(quán)益，尤其是財(cái)產(chǎn)型犯罪中的大多數(shù)被害人由于該程序的范圍限制而可能被排除在保護(hù)范圍之外。對(duì)此，筆者提出如下建議：
1．現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于違法所得沒收程序的機(jī)制完善
�。�1）在司法實(shí)踐中適度放寬對(duì)于重大犯罪案件范圍的理解。
新刑訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序的案件適用范圍是貪污、賄賂犯罪，恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件。但在司法實(shí)踐中對(duì)于重大犯罪的理解和界定卻很模糊，有的認(rèn)為可能判處十年以上有期徒刑的為重大犯罪，有的認(rèn)為案件具有較大社會(huì)影響的，也可以認(rèn)為是重大犯罪，還有的認(rèn)為除了可能判三年以下有期徒刑的輕微刑事案件外，其余的案件都可以認(rèn)為是重大犯罪。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有法律和政策框架內(nèi)盡可能地適用違法所得沒收程序來保障被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，筆者建議可以較寬泛的尺度來界定重大犯罪案件的范圍，即可能判處三年以上有期徒刑的刑事案件，都可以作為重大犯罪案件適用違法所得沒收程序。
�。�2）檢察機(jī)關(guān)提出的書面申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)列明被害人的相關(guān)事項(xiàng)。
如前文所述，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》關(guān)于檢察機(jī)關(guān)參與違法所得沒收程序的相關(guān)規(guī)定中，沒有一處直接提及被害人，但其中關(guān)于沒收違法所得申請(qǐng)書的內(nèi)容中，提及需要說明其他利害關(guān)系人的姓名、住址、聯(lián)系方式及其要求等情況。司法實(shí)踐中可以充分利用這一規(guī)定，將被害人視為其他利害關(guān)系人的一部分，在沒收違法所得申請(qǐng)書中，應(yīng)當(dāng)將被害人的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，可以得到賠償?shù)臄?shù)額，以及目前無法得到賠償?shù)臄?shù)額都一一列明，并明確提出擬沒收的違法所得中應(yīng)有多少數(shù)額應(yīng)當(dāng)先行返還被害人。
2.關(guān)于違法所得沒收程序的制度創(chuàng)新
�。�1）取消案件范圍的限制。
筆者認(rèn)為，無論刑事案件是否重大，只要確定犯罪嫌疑人已經(jīng)逃匿或死亡，而相關(guān)違法所得需要予以處理，就應(yīng)當(dāng)可以適用違法所得沒收程序，對(duì)于有個(gè)體被害人的刑事案件就更應(yīng)如此。否則只有重大案件中相關(guān)對(duì)象的違法所得可以沒收并用于先行返還被害人，而非重大案件就不能適用，這顯然是不公平、不合理的。因此筆者建議，在將來的刑訴法修改中取消違法所得沒收程序只能限于重大犯罪案件的范圍限制。
�。�2）取消逃匿時(shí)間的限制。
如果已查明的事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)證明犯罪嫌疑人已逃匿的，對(duì)其違法所得自然就可以適用違法所得沒收程序，新刑訴法規(guī)定必須在逃匿后經(jīng)通緝一年后才可沒收，缺乏合理的依據(jù)，而且在實(shí)踐中極可能使沒收程序缺乏實(shí)際意義。因此筆者建議，在將來的刑訴法修改中取消違法所得沒收程序中有關(guān)逃匿者經(jīng)通緝一年后才可申請(qǐng)沒收違法所得的限制。
�。�3）檢察機(jī)關(guān)在將來可設(shè)立專門的被害人權(quán)益保護(hù)部門負(fù)責(zé)違法所得沒收程序的相關(guān)工作。
如前文所述，在將來?xiàng)l件成熟的時(shí)候，可以由檢察機(jī)關(guān)設(shè)立專門的被害人權(quán)益保護(hù)部門，其工作職責(zé)之一可以是負(fù)責(zé)違法所得沒收程序的相關(guān)工作，其包括受理、審查、提出申請(qǐng)、參與法庭審理等。
�。ò耍┬淌潞徒獬绦虻臋C(jī)制完善和創(chuàng)新
新刑訴法首次正式確立了當(dāng)事人和解的公訴案件程序，向恢復(fù)性司法的理念邁出了重要一步。但刑事和解程序的制度設(shè)計(jì)導(dǎo)致可適用的范圍過小，許多財(cái)產(chǎn)型犯罪中的被害人很難通過這一程序來維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。為此，筆者提出如下建議：
1．在現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于刑事和解程序的機(jī)制完善
對(duì)于刑事和解范圍外的非暴力財(cái)產(chǎn)型犯罪案件，可以允許雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成賠償協(xié)議，并在提起公訴后向法院提出從輕處罰的建議或者對(duì)符合不起訴條件的案件決定不起訴。
如前文所述，《刑法》第五章中的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，實(shí)際只涉及到很少一部分財(cái)產(chǎn)型犯罪，大多數(shù)財(cái)產(chǎn)型犯罪在刑事和解程序的范圍之外；另外，在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)財(cái)產(chǎn)型犯罪案件實(shí)際上都早已普遍適用事實(shí)上的刑事和解。筆者注意到，大多數(shù)大陸法系國(guó)家的刑事和解制度都是限于輕微刑事案件，但是這些國(guó)家的刑事和解都是以不作刑罰處理為基礎(chǔ)的。[6]而新刑訴法中的刑事和解，僅僅是規(guī)定公訴機(jī)關(guān)可以提出從寬處罰的建議或者不起訴，而刑訴法中對(duì)于不起訴的適用條件也并沒有實(shí)質(zhì)上的變化。另外，我國(guó)刑法中只有極少的法定情形可以允許適用減輕處罰，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議并不在刑法允許減輕處罰的范圍之內(nèi)，所以上文的“從寬處罰”實(shí)質(zhì)上不過是從輕處罰的另一種說法，而被告人認(rèn)罪、悔罪，給予被害人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，原本就是法律或司法解釋�?guī)定可從輕處罰的條件，對(duì)于其中犯罪情節(jié)輕微的，原本就可以不起訴。由此可以看出，一方面，我國(guó)的刑事和解并不是以非刑罰處理作為基礎(chǔ)的，這與大陸法系國(guó)家的刑事和解的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵完全不同；另一方面，我國(guó)現(xiàn)有的刑法體系完全可以在刑事和解制度之外為類似情況下的案件處理找到從寬處罰或不起訴的法律依據(jù)。因此，筆者認(rèn)為，雖然新刑訴法對(duì)刑事和解作出了范圍限制，但檢察機(jī)關(guān)在辦理其他財(cái)產(chǎn)型犯罪案件時(shí)，完全可以借鑒使用刑事和解的實(shí)質(zhì)精神，合理合法地建議法院從寬處罰或者決定不起訴。被害人最為關(guān)注的是能夠盡可能地補(bǔ)償因?yàn)榉缸锴趾Χ鴰淼慕?jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在自愿基礎(chǔ)上和加害人之間達(dá)成的賠償協(xié)議，并根據(jù)案件情況建議對(duì)加害人從輕處罰或者決定不起訴。
但需要注意的是，在刑事和解程序的范圍之外，檢察機(jī)關(guān)不宜作為主持人直接參與當(dāng)事人雙方的事實(shí)性和解；檢察機(jī)關(guān)向法院提出的從輕處罰建議的依據(jù)不能根據(jù)刑事和解下的從寬處罰原則，而是直接根據(jù)現(xiàn)有刑法和最高人民法院相關(guān)規(guī)定中關(guān)于認(rèn)罪、悔罪、積極向被害人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以從輕處罰，以及刑訴法關(guān)于犯罪情節(jié)輕微的案件，可以決定不起訴的相關(guān)規(guī)定。
2.關(guān)于刑事和解程序的制度創(chuàng)新
�。�1）為刑事和解制定對(duì)應(yīng)的處罰原則和不起訴條件。
新刑訴法雖然規(guī)定了刑事和解程序，但其中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)可提出從寬處罰的建議或?qū)Ψ缸锴楣?jié)輕微的案件決定不起訴的規(guī)定實(shí)際上是缺乏意義的，因?yàn)榧幢銢]有刑事和解程序，依據(jù)刑法和刑訴法的其他原則，在相同情況下也應(yīng)當(dāng)提出類似的建議或作出不起訴決定。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這一問題的一個(gè)重要原因，就是在刑法和刑訴法中還沒有為刑事和解留出對(duì)應(yīng)的刑罰處理原則和新的不起訴適用條件。為此，建議將來刑法修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)為刑事和解確定相應(yīng)的刑罰原則，明確規(guī)定對(duì)于適用當(dāng)事人和解程序的，可以從輕、減輕或免除處罰，對(duì)于原本可能判處有期徒刑三年以下刑罰的故意犯罪和有期徒刑七年以下的過失犯罪的，原則上應(yīng)適用緩刑、管制或免予刑事處罰等非監(jiān)禁刑。另一方面，刑訴法關(guān)于不起訴條件的適用，可以另行規(guī)定上述刑期范圍內(nèi)的適用刑事和解的案件，檢察機(jī)關(guān)皆可酌情決定不起訴；同時(shí)，在刑事和解程序的相關(guān)規(guī)定中，取消“犯罪情節(jié)輕微”這一適用不起訴的限定條件。
�。�2）進(jìn)一步放寬刑事和解的適用范圍，將非暴力財(cái)產(chǎn)型犯罪納入其中。
基于前文所闡述的理由，筆者建議將來的刑訴法修改將非暴力財(cái)產(chǎn)型犯罪案件都納入刑事和解的范圍。與此相應(yīng)，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的處理原則可以作出一定的限制。比如，對(duì)于可能判處三年以上有期徒刑的財(cái)產(chǎn)型故意犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)不宜作出不起訴決定，在提起公訴后，可向法院提出減輕處罰的建議。
�。�3）在條件成熟時(shí)可以設(shè)置輕微刑事案件的非司法化處理制度。
新刑訴法規(guī)定的當(dāng)事人和解公訴案件程序，是在檢察機(jī)關(guān)的主持下完成的，仍然是一種司法化的處理程序。而西方國(guó)家的刑事和解，大多是采用非司法化的處理程序，很多都是由社區(qū)出面主持調(diào)解來完成的。當(dāng)然，我國(guó)當(dāng)前市民社會(huì)的發(fā)育還不成熟，尤其是社區(qū)組織的發(fā)育還處在初級(jí)階段。建議在我國(guó)的社區(qū)組織發(fā)展趨于成熟的條件下，可以進(jìn)一步探索刑事和解案件由公訴案件轉(zhuǎn)為非司法化處理的方式。
�。ň牛┥姹娦桶讣缓θ藱�(quán)益保護(hù)的機(jī)制完善和創(chuàng)新
如前文所述，我國(guó)刑事訴訟制度對(duì)于被害人參與訴訟的制度設(shè)計(jì)是以為數(shù)不多的個(gè)體被害人為前提的，對(duì)于被害人人數(shù)眾多的涉眾型案件，應(yīng)如何維護(hù)其相關(guān)訴訟權(quán)益，尚缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。為此，筆者提出如下建議：
1．在現(xiàn)有法律框架內(nèi)關(guān)于涉眾型案件的機(jī)制完善
�。�1）充分利用互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)條件，將其作為與被害人聯(lián)系溝通的平臺(tái)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立可通過互聯(lián)網(wǎng)登錄的機(jī)關(guān)網(wǎng)站，并設(shè)置被害人可以自由陳述意見、提供相關(guān)線索的窗口，通過相應(yīng)的技術(shù)設(shè)置，使被害人提交的上述內(nèi)容不被他人閱看；在受理案件后，可以把公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的被害人名單在網(wǎng)站予以公布，認(rèn)為自己也屬于被害人而沒有被列人名單的，可以直接通過網(wǎng)站進(jìn)行意見溝通；在網(wǎng)站上及時(shí)發(fā)布涉眾型案件的起訴書等法律文書；設(shè)法獲取并核實(shí)被害人的電子郵箱地址，被害人權(quán)利義務(wù)告知書、起訴書等法律文書的電子文本以及涉案財(cái)物查扣情況的說明等皆可直接發(fā)送至被害人郵箱。
目前，上海地區(qū)的各級(jí)檢察機(jī)關(guān)基本都已經(jīng)設(shè)立了可通過互聯(lián)網(wǎng)登錄的機(jī)關(guān)網(wǎng)站。但是，從實(shí)踐來看，相關(guān)網(wǎng)站的內(nèi)容和功能主要都是側(cè)重于宣傳工作�？梢越栌眠@一技術(shù)條件，將其作為與涉眾型案件被害人進(jìn)行聯(lián)系溝通的平臺(tái)。通過網(wǎng)站窗口進(jìn)行意見溝通、借用網(wǎng)站平臺(tái)和電子郵件往來發(fā)布案件進(jìn)展和法律文書信息等，從而保障被害人的知情權(quán)和參與權(quán)。
�。�2）充分利用檢察機(jī)關(guān)的公告欄，將其作為與被害人聯(lián)系溝通的平臺(tái)。目前各級(jí)檢察機(jī)關(guān)都設(shè)立了供公眾閱看的公告欄，但其主要內(nèi)容也是側(cè)重于宣傳。同樣可以把公告欄作為與涉眾型案件被害人進(jìn)行聯(lián)系溝通的平臺(tái)，可以在公告欄上公布上文所述的被害人名單、起訴書等相關(guān)法律文書。
�。�3）鼓勵(lì)被害人方面推舉出數(shù)名能代表各方面利益并為大家接受的代表，檢察機(jī)關(guān)可以就有關(guān)追贓進(jìn)展等問題通過與上述代表的會(huì)面進(jìn)行深入溝通。有關(guān)案件的具體案情，追贓的具體情況等信息，需要與被害人直接會(huì)面交流更為適宜，在被害人人數(shù)眾多的情況下，可以借鑒某些司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中采取的做法，由被害人推舉代表進(jìn)行會(huì)面交流。
�。�4）在被害人推舉出一名總代表或一名接受全體委托的訴訟代理人的前提下，由該名總代表或訴訟代理人參與庭審。在被害人人數(shù)眾多的情況下，不可能都參與庭審并行使相關(guān)訴訟權(quán)利，因此由被害人推舉代表或者共同委托某位訴訟代理人參與庭審并行使相關(guān)訴訟權(quán)利是較為適宜的。
2.關(guān)于涉眾型案件的制度創(chuàng)新
建議將來的刑訴法修改對(duì)于被害人人數(shù)眾多的案件，應(yīng)當(dāng)作出特別規(guī)定，就權(quán)利告知、法律文書送達(dá)、參與庭審的方式等作出相應(yīng)的制度安排，以便利可行的方式保障各名被害人的合法權(quán)益。上文所述的保障涉眾型案件被害人權(quán)益的各種做法，只是對(duì)實(shí)踐層面相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和建議。最終還需要在刑訴法層面對(duì)涉眾型案件被害人的權(quán)益保護(hù)作出特別的制度設(shè)計(jì)，將相關(guān)做法上升為法律規(guī)定。
本文對(duì)于被害人權(quán)益保護(hù)的缺陷分析及其完善建議，是以我國(guó)新刑訴法的既有規(guī)定和格局作為視角和立足點(diǎn)的。從國(guó)內(nèi)外刑事訴訟比較研究的視角來看，我國(guó)現(xiàn)有的刑事訴訟機(jī)制在刑罰執(zhí)行階段以及追贓工作中如何保障被害人權(quán)益、如何建立更完善的國(guó)家補(bǔ)償和社會(huì)援助制度等諸多方面還存在著不少空白和不足，在日后的研究工作中還有待展開進(jìn)一步的探索。
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