[ 王利明 ]——(2013-11-14) / 已閱18640次
關(guān)鍵詞: 合伙協(xié)議；合伙組織體；雙重屬性；分離模式
內(nèi)容提要: 合伙的本質(zhì)是合同性質(zhì)，同時(shí)具有組織體的屬性，而合伙協(xié)議僅是合伙組織體存續(xù)的法律基礎(chǔ)，所以，有必要在合伙制度中對(duì)合伙協(xié)議作出規(guī)定。合伙人根據(jù)合伙協(xié)議負(fù)有諸多的義務(wù)，而違反該義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)區(qū)分合伙本身是否形成獨(dú)立的民事主體，來確定是否可以請(qǐng)求導(dǎo)致合伙損害的合伙人承擔(dān)責(zé)任。尤其是在當(dāng)事人未設(shè)立合伙企業(yè)的情況下，應(yīng)當(dāng)在確定合伙協(xié)議內(nèi)容方面賦予較寬的自治空間。
在現(xiàn)代社會(huì)，合伙已經(jīng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的主體之一，并逐漸成為人們參與交易關(guān)系的重要方式。合伙事實(shí)上已經(jīng)成為法律上的一種特殊的主體，合伙企業(yè)也是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種典型形態(tài)，但合伙組織體與合伙協(xié)議之間究竟是何種關(guān)系，一直是現(xiàn)代民法迫切需要解決的重要課題。我國未來民法典如何處理這兩者之間的關(guān)系，是構(gòu)建民法典完整體系所必須解決的問題。
一、合伙的雙重屬性并不改變合伙協(xié)議的法律基礎(chǔ)性質(zhì)
合伙是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人或法人，根據(jù)合伙協(xié)議而共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的營利性組織，合伙人對(duì)外一般承擔(dān)連帶無限責(zé)任，[1]或者依法承擔(dān)有限責(zé)任[2]。合伙是一種靈活便利的創(chuàng)業(yè)投資方式。其沒有人數(shù)或者法定資本等限制，同時(shí)對(duì)債權(quán)人而言，合伙制度也具有更高的保障性，其連帶責(zé)任的特點(diǎn)也給債權(quán)人債權(quán)更好的保障。[3]與公司形態(tài)相比較，合伙具有雙重屬性。
一是合伙協(xié)議關(guān)系的屬性。它是確定合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是調(diào)整合伙內(nèi)部關(guān)系的依[4]。合伙協(xié)議，也稱為合伙合同，是指由全體合伙人協(xié)商一致、依法達(dá)成的有關(guān)共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)議�！逗匣锲髽I(yè)法》采用了合伙協(xié)議的概念。合伙協(xié)議的特征主要表現(xiàn)在：一方面，它是一種共同行為。這就是說，合伙協(xié)議是全體合伙人共同的意思表示一致的行為，它與一般的合同屬于雙邊行為是不同的。要成為合伙人，必須毫不保留地接受合伙協(xié)議的全部條款。另一方面，它具有共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益的內(nèi)容。合伙是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益的，所以，合伙協(xié)議必須包含該內(nèi)容。各個(gè)合伙人都應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，任何一個(gè)合伙人違反協(xié)議對(duì)其他合伙人都構(gòu)成違約[5]。盡管合伙協(xié)議的內(nèi)容不能排除法律關(guān)于合伙人對(duì)外責(zé)任的規(guī)定，也不能對(duì)抗善意的第三人，但對(duì)合伙人具有嚴(yán)格的拘束力。
二是合伙組織體的屬性，即合伙人作為一個(gè)組織體，可以對(duì)外與第三人發(fā)生各種法律關(guān)系。[6]合伙以經(jīng)營共同事業(yè)為目的，通常有一定的組織。[7]合伙必須要有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人組成，一個(gè)民事主體當(dāng)然不能形成合伙。此處所說的“人”，不僅包括自然人，還包括法人。各個(gè)合伙人之間基于一種相互信賴關(guān)系組成一個(gè)共同體。因?yàn)楹匣锶顺闪⒑匣锏哪康�，是從事共同的事業(yè)，他們應(yīng)當(dāng)共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這種利益的共同性決定了合伙一般是基于信任關(guān)系而結(jié)成的組織，合伙人之間的相互信任是合伙企業(yè)存續(xù)的重要保證。所以，合伙企業(yè)具有高度的人合的性質(zhì)。[8]合伙雖然是基于合同而成立的組織，但這種組織體也具有一定的穩(wěn)定性和持續(xù)性，其在財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)責(zé)任等方面都具有一定程度與合伙人適當(dāng)分離的性質(zhì)。與一般的民事合伙不同，合伙企業(yè)是一種營利性組織。合伙人成立合伙企業(yè)的目的是投資獲利，同時(shí)合伙人對(duì)合伙企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任也要共同承擔(dān)。從營利性的角度看，其與一般的企業(yè)法人具有相似性，而一般民事合伙大多是非營利性的，例如，數(shù)人之間共同出資合伙購房或共同租房，就不具有營利性。合伙具有一定的團(tuán)體性。合伙的團(tuán)體性表現(xiàn)在，一方面，合伙企業(yè)內(nèi)部具有團(tuán)體利益和團(tuán)體意志。合伙利益是全體合伙人的共同利益，它與每個(gè)合伙人的個(gè)人利益既有聯(lián)系，但又不盡一致，因此，合伙利益是一種整體利益。另一方面，合伙企業(yè)具有一定的獨(dú)立性。由于某一個(gè)合伙人的死亡、退伙等也并不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致合伙的解散，可見合伙企業(yè)具有一定程度的獨(dú)立性[9]。還要看到，合伙的團(tuán)體性也表現(xiàn)在經(jīng)營上，盡管合伙的事務(wù)由全體合伙人共同經(jīng)營，但畢竟單個(gè)人的意志不能決定合伙的重大事務(wù)，對(duì)重大事務(wù)的決策必須取得全體合伙人的同意。《合伙企業(yè)法》第26條第1款規(guī)定：“合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利�！币虼耍骋缓匣锶藞�(zhí)行事務(wù)，應(yīng)當(dāng)視為合伙組織的行為，其他合伙人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)責(zé)。如果合伙人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害，其他合伙人應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。一個(gè)人的行為會(huì)使其他人對(duì)此行為負(fù)責(zé)。這就表明該合伙人執(zhí)行職務(wù)的行為在性質(zhì)上不是個(gè)人行為，而是團(tuán)體的行為。在這一點(diǎn)上，合伙與獨(dú)資企業(yè)也是有區(qū)別的。如果獨(dú)資企業(yè)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)期間造成他人損害，受害人只能要求獨(dú)資企業(yè)的出資者負(fù)責(zé)。此外，還應(yīng)當(dāng)看到，合伙具有民事主體資格也是現(xiàn)代民法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢�，F(xiàn)代合伙不再是一種單純的合同關(guān)系，一般來說，合伙基于合伙協(xié)議成立，就具有團(tuán)體的屬性，就能夠以統(tǒng)一的身份對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)，合伙積累的財(cái)產(chǎn)也可以用作對(duì)外民事責(zé)任的承擔(dān)[10]。由于合伙既不能等同于自然人，也不能等同于法人，而應(yīng)當(dāng)作為自然人、法人之外的第三主體。在我國未來民法典中，應(yīng)當(dāng)將合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三主體加以規(guī)定。
因此，合伙具有合伙協(xié)議與合伙組織體的雙重屬性，前者是對(duì)合伙人有拘束力的內(nèi)部合同關(guān)系，后者是由全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的外部形式。其中，合伙組織體并不都是以合伙企業(yè)的形式表現(xiàn)出來的。在合伙企業(yè)中，合伙人不僅要訂立合伙協(xié)議，而且應(yīng)按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定建立相應(yīng)的合伙組織，并在行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。而在大量的偶然性合伙中，合伙組織體只是并非以合伙企業(yè)的形式加以表現(xiàn)而已，從合伙自身的團(tuán)體性以及整個(gè)合伙對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的角度來看，其在具備合伙協(xié)議屬性的同時(shí)，也仍具有合伙組織體的屬性。
盡管合伙通常表現(xiàn)為一種組織形態(tài)，尤其是隨著有限合伙的發(fā)展，這種組織形態(tài)逐漸取得了主體的特征，但這并未改變合伙協(xié)議作為合伙組織體的法律基礎(chǔ)的作用。之所以在法律上確認(rèn)合伙協(xié)議是合伙組織體的法律基礎(chǔ)，主要原因在于：
第一，合伙協(xié)議規(guī)定了合伙組織體的經(jīng)營目的。合伙人成立合伙組織的目的就是要共同經(jīng)營合伙事業(yè)。合伙事業(yè)是各合伙人利益的共同指向，是其追求的目標(biāo)。正是因?yàn)槠浣?jīng)營共同的事業(yè)，所以他們才需要共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)[11]。在學(xué)說上大多認(rèn)為，當(dāng)各合伙人就事業(yè)之成立有共同利害關(guān)系時(shí)，則其事業(yè)為共同。[12]合伙的目的是合伙人經(jīng)營共同的事業(yè)，這種事業(yè)既可以是持續(xù)性的，也可以是臨時(shí)性的。合伙以經(jīng)營共同事業(yè)為目的決定了合伙作為一種多個(gè)合伙人所組成的組織體的存在。合伙目的實(shí)現(xiàn)，則合伙將因此而解散；合伙的目的終極性地?zé)o法實(shí)現(xiàn)，則合伙也應(yīng)當(dāng)終止。
第二，合伙協(xié)議確立了合伙人的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合伙人在目的事業(yè)上具有共同性。在追求這一目的的過程中，各合伙人要相互合作，共同地實(shí)現(xiàn)他們經(jīng)營共同事業(yè)的目的。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，就需要通過合伙協(xié)議規(guī)定諸如出資、合伙事務(wù)管理、盈利與虧損分配及入伙、退伙等事項(xiàng)。合伙人行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的基本依據(jù)就在于合伙協(xié)議的約定。合伙協(xié)議之于合伙，如同章程之于公司，是合伙組織最重要的內(nèi)部法律文件，是確定合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本依據(jù)。即使合伙形成為一個(gè)組織體，其可以自由決定是否另行訂立章程，但是合伙協(xié)議則是必須的。任何合伙組織體可以不規(guī)定章程，但其必須有合伙協(xié)議的存在。《合伙企業(yè)法》并未規(guī)定合伙企業(yè)的成立必須訂立章程，但其規(guī)定必須訂立合伙協(xié)議。正是因?yàn)楹匣飬f(xié)議規(guī)定了合伙人的基本權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，所以在新的合伙人入伙時(shí)，必須無條件地接受合伙協(xié)議。
第三，合伙協(xié)議是合伙人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。合伙人在違反法律和合伙協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)的情形下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雖然《合伙企業(yè)法》對(duì)于合伙企業(yè)中的合伙人的責(zé)任作出了規(guī)定，但有關(guān)合伙人的義務(wù)與責(zé)任更多的來自于合伙協(xié)議的約定。如前所述，合伙分為對(duì)內(nèi)和對(duì)外關(guān)系。就外部關(guān)系而言，雖然合伙協(xié)議也進(jìn)行調(diào)整，但外部關(guān)系主要由法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定調(diào)整，因此對(duì)外部關(guān)系上的責(zé)任承擔(dān)，主要應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定加以確認(rèn)。從這個(gè)意義上說，違反合伙協(xié)議的責(zé)任主要發(fā)生在合伙內(nèi)部關(guān)系中。合伙協(xié)議中關(guān)于合伙人內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定，是確定合伙人權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)范。因此，合伙人違反了合伙協(xié)議的規(guī)定，也構(gòu)成違約，需要承擔(dān)違約責(zé)任。因此，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第103條規(guī)定：“合伙人違反合伙協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任”。由此可見，《合伙企業(yè)法》承認(rèn)合伙協(xié)議是各合伙人承擔(dān)違約責(zé)任的主要依據(jù)。因?yàn)檫@一原因，在合伙人違反義務(wù)時(shí)，亦受《合同法》相關(guān)規(guī)則的調(diào)整。
第四，合伙可以不成立企業(yè)，但必須訂立合伙協(xié)議。合伙可分為持續(xù)合伙和偶然合伙。持續(xù)合伙，是指合伙人之間訂立的在較長期限內(nèi)持續(xù)存在的合伙。偶然合伙，是指合伙人之間為了特定事項(xiàng)而臨時(shí)組成的持續(xù)時(shí)間較短的合伙[13]。無論是持續(xù)合伙，還是偶然合伙，其都具有特定的合伙目的。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第18條規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明合伙目的。在目的實(shí)現(xiàn)之后，合伙通常會(huì)隨之終止。在持續(xù)合伙中，可能需要形成一個(gè)合伙實(shí)體，組成合伙組織，以實(shí)現(xiàn)合伙目的。但在偶然合伙合同中，因目的具體確定，故也可以不形成固定的企業(yè)型的組織體，在短期的合伙目的實(shí)現(xiàn)之后，合伙即告消滅。[14]例如，合伙人約定共同出資購入食品等，以在元宵節(jié)廟會(huì)當(dāng)天進(jìn)行銷售。在廟會(huì)結(jié)束后，合伙人之間的合伙關(guān)系即消滅。當(dāng)然，若待完成的事項(xiàng)較為重大復(fù)雜，也不排除成立企業(yè)型的合伙組織體。
正是因?yàn)楹匣飬f(xié)議是合伙成立的前提，許多國家在民法典的債編規(guī)定了合伙[15]。我國臺(tái)灣地區(qū)民法對(duì)合伙作出了規(guī)定。這準(zhǔn)確地反映了合伙的合同的性質(zhì)。但是，僅在民法典債編中規(guī)定合伙仍然是不足的，因?yàn)楹匣锿瑫r(shí)具有組織體的屬性，而合伙協(xié)議僅是合伙組織體存續(xù)的法律基礎(chǔ)，所以，有必要在合伙制度中對(duì)合伙協(xié)議作出規(guī)定。《合伙企業(yè)法》即采取了此種做法。
二、合伙的雙重屬性決定了合伙協(xié)議具有民事合同與組織規(guī)則的雙重屬性
合伙協(xié)議仍然是一種合同，是合伙人之間就共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而形成的一種合意。一方面，合伙協(xié)議必須要全體合伙人意思表示一致。合伙協(xié)議不同于決議行為，不應(yīng)當(dāng)實(shí)行多數(shù)決的方式達(dá)成協(xié)議。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第19條的規(guī)定，修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。另一方面，合伙協(xié)議在本質(zhì)上是一種有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)收益的契約安排。其與一般的對(duì)待給付雙務(wù)契約有所不同，合伙協(xié)議并不是利益相對(duì)的雙方之間的協(xié)議，而是利益指向同一方向的數(shù)方主體之間的協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙人之間基于共同的目的而訂立的合同。傳統(tǒng)上人們常稱其為“合”“同”行為。例如，在二人共同出資購買一輛汽車，約定各自承擔(dān)一半的價(jià)款，同時(shí)約定每逢單數(shù)日由甲駕駛，雙數(shù)日則由乙駕駛，并各自承擔(dān)相應(yīng)的汽油、保養(yǎng)等費(fèi)用。在這種情況下，雖然有形式上的“共同出資”甚至“共同維護(hù)”，但因二人乃是各自追求自己的目的，因此尚不構(gòu)成合伙。但若二人購買汽車，同時(shí)與第三人簽訂汽車租賃合同，將汽車出租給第三人使用并分享出租收益，則該二人之間便形成了共同的利益指向，因此在內(nèi)容上即可成立合伙。合伙人之間并非互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，并不意味著另一方就享受權(quán)利。因?yàn)楹匣飬f(xié)議不是雙務(wù)合同，所以，雙務(wù)合同的規(guī)則如同時(shí)履行抗辯權(quán)等規(guī)則難以適用于合伙合同。
然而，合伙并不僅僅是一種協(xié)議關(guān)系，在實(shí)踐中，合伙人為了共同經(jīng)營合伙事業(yè)，通常會(huì)形成一個(gè)合伙組織體，這就使合伙協(xié)議超越了其作為合同而承載了的功能。合伙的雙重屬性決定了合伙協(xié)議也具有雙重屬性。正如有些學(xué)者所言，合伙在本質(zhì)上雖為一種合同，但是因合伙人成立合同是為了經(jīng)營共同事業(yè)，通常須有一定的組織、財(cái)產(chǎn)及管理機(jī)制作為維系或存續(xù)的基礎(chǔ)，因而其同時(shí)具有團(tuán)體性。[16]也就是說，合伙協(xié)議具有民事合同和組織規(guī)則的雙重屬性。
�。ㄒ唬┖匣飬f(xié)議本質(zhì)上屬于民事合同
合伙協(xié)議雖然不同于一般的合同，但其性質(zhì)仍然是一種民事合同，受到合同法的規(guī)范，因此，其仍應(yīng)遵循合同法的基本規(guī)則。合伙協(xié)議的訂立，屬“合同行為”，因此需要當(dāng)事人意思表示一致才能達(dá)成。其特點(diǎn)在于：必須經(jīng)過全體合伙人的一致同意。因?yàn)楹匣飬f(xié)議是全體合伙人共同意志的體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)合伙目的的基礎(chǔ)。如依據(jù)《合伙企業(yè)法》第19條，修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議應(yīng)經(jīng)全體合伙人一致同意。正是因?yàn)楹匣锸且环N協(xié)議，因此要遵循意思自治的原則，對(duì)合同的變更、解除等也要遵循合同法的基本原則。同時(shí)，違反了合伙協(xié)議，也應(yīng)依據(jù)合同法的規(guī)定而承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
�。ǘ┖匣飬f(xié)議具有組織規(guī)則的屬性
由于合伙不僅僅是一種單純的合同關(guān)聯(lián)，而且常常構(gòu)成為一種組織體，這使合伙協(xié)議又具有組織規(guī)則的屬性。所謂組織規(guī)則，是指組織體進(jìn)行對(duì)內(nèi)和對(duì)外行為所應(yīng)遵循的規(guī)則。組織規(guī)則的本質(zhì)在于為主體資格的確認(rèn)提供制度框架，為組織的決策與管理提供協(xié)商機(jī)制，為組織財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立進(jìn)而為與組織相關(guān)的第三人提供保障。[17]在公司中，組織規(guī)則主要是以章程表現(xiàn)出來，而就合伙而言，法律并未要求合伙組織體應(yīng)訂立章程，因此，合伙協(xié)議在一定程度上就具有類似于章程的組織規(guī)則屬性。各合伙人必須按照合伙協(xié)議的約定維持合伙的財(cái)產(chǎn)、對(duì)內(nèi)履行出資等義務(wù)、對(duì)外共同行為并承擔(dān)責(zé)任。
在合伙關(guān)系中，這種自治的特點(diǎn)體現(xiàn)得尤為明顯。由于合伙人之間主要通過合同規(guī)范他們之間的關(guān)系，這就決定了合伙與公司相比較，其具有更強(qiáng)的自治性特點(diǎn)，這就是說，合伙人之間的關(guān)系大多需要根據(jù)當(dāng)事人之間的意思來決定，而應(yīng)盡量減少國家的干預(yù)。合伙協(xié)議具有規(guī)范合伙組織體的功能，主要表現(xiàn)在：
第一，合伙協(xié)議規(guī)范合伙人與合伙組織體的關(guān)系。合伙協(xié)議中規(guī)定的合伙人的出資義務(wù)以及盈余分配，既涉及到合伙人個(gè)人的利益，也涉及到合伙組織的財(cái)產(chǎn)。而合伙組織體的財(cái)產(chǎn)與合伙人的財(cái)產(chǎn)并不等同，在一定程度上是相互分離的狀態(tài)。在合伙對(duì)外承擔(dān)責(zé)任時(shí)，首先是以合伙的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，而非以合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)首先承擔(dān)責(zé)任。因此，在合伙人違反合伙協(xié)議所約定的出資義務(wù)時(shí)，可以由其他合伙人或執(zhí)行事務(wù)的合伙人請(qǐng)求其履行該義務(wù)，但該出資義務(wù)的履行并不是針對(duì)某一個(gè)單個(gè)的合伙人，而是對(duì)合伙組織體履行該義務(wù)。合伙人違反競業(yè)禁止義務(wù)，并不僅是對(duì)其他合伙人存在違約責(zé)任，還會(huì)產(chǎn)生其應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙組織體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第二，合伙協(xié)議是合伙企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部管理、對(duì)外行為的章程。一方面，在合伙企業(yè)中，合伙協(xié)議成為類似于公司章程的文件，因此其不僅具有確立權(quán)利義務(wù)的特點(diǎn)，而且具有設(shè)立組織的特性。由于法律對(duì)合伙企業(yè)的設(shè)立并未要求制定獨(dú)立的章程，但在法律關(guān)于合伙企業(yè)設(shè)立時(shí)需要提交的合伙協(xié)議內(nèi)容的規(guī)范上，有諸如合伙企業(yè)的名稱、主要經(jīng)營場所的地點(diǎn)、合伙目的和合伙經(jīng)營范圍、合伙事務(wù)的執(zhí)行、入伙與退伙、爭議解決辦法、合伙企業(yè)的解散與清算等內(nèi)容，而這些內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民事合同的范疇，已具有組織性規(guī)則的特征。當(dāng)事人之間有關(guān)利益分配、入伙退伙、對(duì)外事務(wù)的執(zhí)行，都可以依據(jù)合伙協(xié)議確定。在許多偶然性合伙中，各合伙人更多是通過口頭形式達(dá)成合伙協(xié)議，而且僅是對(duì)出資以及收益的分配等重要事項(xiàng)進(jìn)行約定。這些內(nèi)容是合伙協(xié)議的核心內(nèi)容，對(duì)于各合伙人的利益以及合伙的存續(xù)都具有重要意義。對(duì)于人數(shù)很少的偶然性合伙而言，當(dāng)事人可能不會(huì)在口頭形式的合伙協(xié)議中嚴(yán)格約定入伙、退伙等事項(xiàng)，此時(shí)，當(dāng)事人之間的人身信任關(guān)系是合伙存續(xù)的關(guān)鍵，一旦各合伙人之間的信任關(guān)系破裂，導(dǎo)致合伙無法存續(xù)，就會(huì)產(chǎn)生合伙解散的后果。由此可見，對(duì)于設(shè)立合伙協(xié)議而言，通過合伙協(xié)議的約定可以對(duì)出資、收益分配、合伙經(jīng)營、入伙、退伙等重要事項(xiàng)進(jìn)行約定，從而明晰各合伙人對(duì)合伙企業(yè)所享有的權(quán)利以及負(fù)擔(dān)的義務(wù)。另一方面，合伙協(xié)議的雙重屬性在民事合伙中也有所體現(xiàn)。在民事合伙中，合伙協(xié)議中關(guān)于合伙內(nèi)部議事的規(guī)則、對(duì)外代表的規(guī)則和對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則，也都不單純是合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如，在民事合伙對(duì)外進(jìn)行行為、發(fā)生責(zé)任后，即便存在合伙協(xié)議的解除事由，也不能簡單地根據(jù)該解除事由而解散合伙，而是需要進(jìn)行合伙的清算，在承擔(dān)完合伙債務(wù)后再進(jìn)行解散。而清算與解散的問題，在民事關(guān)系中是不存在的。
從現(xiàn)實(shí)來看，認(rèn)識(shí)到合伙協(xié)議的雙重屬性是十分重要的。一方面，在實(shí)踐中，過分強(qiáng)調(diào)合伙的團(tuán)體性，而忽視了合伙協(xié)議的合同屬性，尤其是在合伙組織體的成立過程中，忽視合伙協(xié)議的基礎(chǔ)性作用，未在合伙協(xié)議中對(duì)合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出具體約定，在合伙人違反義務(wù)時(shí)也不注重從違約責(zé)任的角度追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。另一方面，僅僅只是強(qiáng)調(diào)合伙協(xié)議作為民事合同的性質(zhì)仍然是不夠的，往往會(huì)造成對(duì)合伙的團(tuán)體性的忽略。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”將合伙置于債法中加以規(guī)定，主要是基于合伙并非民事主體這一認(rèn)識(shí)。“因合伙無獨(dú)立人格，故其所具有的團(tuán)體性僅是在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上具備，在法律形式上，合伙仍不能脫離契約的本質(zhì)。因此，民法關(guān)于合伙的規(guī)定，大多是強(qiáng)調(diào)合伙人，而非若法人或公司等以法人或公司為制度的主體�！盵18]因此，合伙只是一個(gè)債的關(guān)系。正是因?yàn)椴怀姓J(rèn)合伙的組織體屬性，因此，合伙協(xié)議也僅是規(guī)范合伙人相互之間的債務(wù)關(guān)系，這就會(huì)造成對(duì)合伙協(xié)議的功能認(rèn)識(shí)不充分，不能發(fā)揮其兼具民事合同與組織規(guī)則的功能。從法律上看，合伙協(xié)議所包含的范圍非常寬泛，諸如合伙的退伙、入伙等，這遠(yuǎn)非債務(wù)關(guān)系所能涵蓋的。而且，合伙協(xié)議的訂立也并非是為了使某個(gè)合伙人負(fù)擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)，而是為了確立全體合伙人作為一個(gè)團(tuán)體對(duì)內(nèi)、對(duì)外進(jìn)行相應(yīng)行為時(shí)的共同規(guī)則。如果不能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，則無法準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到合伙真正的本質(zhì)屬性。正如有的學(xué)者所指出的，“合伙雖為一種契約，但民法上對(duì)于已成立的合伙，賦予其團(tuán)體性。例如，各合伙人的出資構(gòu)成合伙財(cái)產(chǎn)、區(qū)分合伙人個(gè)人債務(wù)與合伙的債務(wù)等皆為合伙團(tuán)體性的表現(xiàn)，無法單以債之契約關(guān)系加以說明”。[19]
三、合伙的雙重屬性決定了合伙人違反合伙協(xié)議的雙重責(zé)任
由于合伙既是一種合同關(guān)系，也是一個(gè)組織體，這使合伙協(xié)議本身通常發(fā)揮著雙重功能，即作為民事合同與組織規(guī)則的功能。認(rèn)識(shí)到合伙所具有的雙重屬性，不僅有助于充分發(fā)揮合伙的功能，而且也有利于在法律上正確認(rèn)定合伙人以及合伙所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。既然合伙協(xié)議具有雙重屬性，由此產(chǎn)生了一個(gè)復(fù)雜的問題，即在違反合伙協(xié)議的情形下，是否僅僅只是導(dǎo)致合伙人相互之間的責(zé)任問題，而不產(chǎn)生合伙人對(duì)合伙組織體的責(zé)任。傳統(tǒng)民法對(duì)此問題實(shí)際上并未給予回答。因?yàn)榘凑沾箨懛ㄏ档膫鹘y(tǒng)理論，合伙本質(zhì)上就是一種債的關(guān)系，因此，在合伙人違反合伙協(xié)議所約定的義務(wù)時(shí)，其所承擔(dān)的責(zé)任實(shí)際上就是債務(wù)不履行的責(zé)任。換言之，在合伙人違約的情形下，僅發(fā)生對(duì)其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任的問題，并不存在合伙人對(duì)合伙組織體承擔(dān)責(zé)任的問題。筆者認(rèn)為，這種看法未能準(zhǔn)確解釋合伙協(xié)議的基本屬性。
在現(xiàn)代社會(huì)，合伙一種廣泛的組織體，具有不同于公司等企業(yè)形態(tài)的重要特征，這就決定著其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中發(fā)揮著越來越重要的作用。市場經(jīng)濟(jì)對(duì)企業(yè)的組織形態(tài)具有多樣化的要求，在公司企業(yè)之外還需要合伙作為補(bǔ)充，組織形式靈活的合伙能夠充分適應(yīng)和滿足多個(gè)民事主體共同從事一定民事行為的現(xiàn)實(shí)需要[20]。從現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢來看，現(xiàn)代合伙不再是一種單純的合同關(guān)系。一般來說，合伙人基于合伙協(xié)議成立，就具有團(tuán)體的屬性，就能夠以統(tǒng)一的身份對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)。而且，合伙能夠以自己的名義對(duì)外從事民事活動(dòng)，合伙積累的財(cái)產(chǎn)也可以用作對(duì)外民事責(zé)任的承擔(dān)[21]。而正是因?yàn)楹匣锏膱F(tuán)體屬性逐漸增強(qiáng)，合伙需要更多地發(fā)揮組織規(guī)則的作用，這就導(dǎo)致合伙逐漸超越傳統(tǒng)民法中的債的范疇，更多地表現(xiàn)出民事合同與組織規(guī)則的雙重屬性。因此，簡單地以債的關(guān)系解釋合伙協(xié)議，仍然是不足夠的。因?yàn)楹匣飬f(xié)議并不僅是規(guī)范合伙人相互之間的關(guān)系，而且是全體合伙人的共同行為的組織規(guī)則。合伙協(xié)議作為合伙的“憲章”，其不僅對(duì)各個(gè)合伙人，也對(duì)合伙組織體發(fā)揮著規(guī)范作用。合伙協(xié)議的特殊性在于，它是確立各合伙人之間相互關(guān)系的依據(jù)，也是合伙人在合伙關(guān)系下進(jìn)行行為的基本規(guī)范。
《合伙企業(yè)法》第103條規(guī)定：“合伙人違反合伙協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任”。由此表明，合伙與公司不同，在整體上它仍然可以適用民法債和合同的有關(guān)原理。尤其是在違反合同義務(wù)的情況下，仍然應(yīng)適用合同責(zé)任，但此種責(zé)任主要是對(duì)內(nèi)責(zé)任。如前所述，合伙分為對(duì)內(nèi)和對(duì)外關(guān)系。就外部關(guān)系而言，主要是對(duì)第三人的關(guān)系，雖然合伙協(xié)議也進(jìn)行調(diào)整，但外部關(guān)系主要由法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定調(diào)整，因此在外部關(guān)系上違反法律的相應(yīng)規(guī)定時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的是法定責(zé)任。從這個(gè)意義上說，違反合伙協(xié)議的責(zé)任主要發(fā)生在內(nèi)部關(guān)系中。合伙協(xié)議中關(guān)于合伙人內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定，是確定合伙人權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)范。因此，合伙人違反了合伙協(xié)議的規(guī)定，也構(gòu)成違約，需要承擔(dān)違約責(zé)任。
就對(duì)內(nèi)責(zé)任而言，合伙的雙重屬性決定了合伙人違反合伙協(xié)議的雙重責(zé)任，即，一方面，合伙人違反合伙協(xié)議需要對(duì)其他合伙人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此種責(zé)任仍然屬于典型的債務(wù)不履行的責(zé)任。另一方面，違反合伙協(xié)議的合伙人需要對(duì)合伙組織體承擔(dān)責(zé)任。所謂違反合伙協(xié)議的責(zé)任是指合伙人違反法定或約定的義務(wù)，而應(yīng)對(duì)其他合伙人及合伙組織體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。合伙人違反合伙協(xié)議所導(dǎo)致的雙重責(zé)任主要表現(xiàn)在：
第一，從違反義務(wù)造成損害的后果來看，有關(guān)損害通常并非直接指向特定合伙人，而是造成合伙組織體事業(yè)經(jīng)營上的損害。《合伙企業(yè)法》第32條第1款規(guī)定，“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)”。該條規(guī)定了競業(yè)禁止義務(wù)。所謂競業(yè)禁止，是指企業(yè)的成員或經(jīng)營管理人員不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，合伙人從事任何與本合伙企業(yè)競爭性業(yè)務(wù)的行為都會(huì)損害合伙的利益。因此，合伙人違反此種義務(wù)也應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！逗匣锲髽I(yè)法》第32條第2款規(guī)定，“除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易”。合伙人負(fù)有不得與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易的義務(wù)。特別是在合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的同時(shí)，又為自己從事交易，這樣就不可避免地要損害合伙企業(yè)的利益[22]。
第二，違反合伙協(xié)議的責(zé)任方式與通常的違約責(zé)任方式不同。由于合伙協(xié)議具有組織規(guī)則的屬性，合伙人一方面是合伙協(xié)議的當(dāng)事人，另一方面也是合伙組織體的成員，從違反義務(wù)造成損害的后果來看，有關(guān)損害通常并非直接指向特定合伙人，而是指向合伙組織體或合伙經(jīng)營。因此，在違反合伙協(xié)議的情況下，違約的合伙人的行為可能不僅會(huì)對(duì)其他合伙人造成損害，還可能對(duì)合伙組織體造成損害。其他合伙人和合伙組織體都有權(quán)請(qǐng)求違約的合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。
通常違約的合伙人應(yīng)進(jìn)行損害賠償，或者實(shí)際履行合伙義務(wù)，或依法承擔(dān)強(qiáng)制退伙等責(zé)任。作為違約責(zé)任形式的違約金規(guī)范較少適用。在違反合伙協(xié)議的情況下，常常要采取強(qiáng)制退伙的方式。所謂強(qiáng)制退伙，也被稱為除名退伙，是指因某一合伙人違反法律或合同的約定，或發(fā)生了合伙協(xié)議約定的事由，而被強(qiáng)制性地剝奪合伙人資格。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第49條的規(guī)定，強(qiáng)制退伙的原因主要包括：未履行出資義務(wù)；因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。因?yàn)閺?qiáng)制退伙將直接導(dǎo)致合伙人資格的喪失，因此，為了充分尊重被退伙人的利益，法律在程序上也提供了相應(yīng)的保障。對(duì)合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。這種責(zé)任的特殊性，就是由合伙協(xié)議具有規(guī)范合伙人與合伙組織體之間關(guān)系的團(tuán)體屬性所決定的。
第三，合伙協(xié)議的解除應(yīng)適用特殊規(guī)則。如前所述，合伙協(xié)議具有組織法的屬性，合伙人一方面是合伙協(xié)議的當(dāng)事人，另一方面也是合伙這一社團(tuán)的成員，因此，即便其中一個(gè)合伙人違約甚至根本違約，并不當(dāng)然導(dǎo)致合伙協(xié)議的解除，在合伙人的數(shù)量超過兩個(gè)人的情形下，也并不導(dǎo)致合伙的解散或終止，而只是導(dǎo)致合伙組織體依據(jù)強(qiáng)制退伙規(guī)則對(duì)該違約的合伙人進(jìn)行除名。例如，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第49條的規(guī)定，在合伙人未履行出資義務(wù)、因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失的情況下，可以強(qiáng)制該合伙人退伙。
正是因?yàn)楹匣锶诉`反合伙協(xié)議的約定，就會(huì)對(duì)其他合伙人的利益造成損害。合伙本身以及其他合伙人都享有請(qǐng)求權(quán)，但此處所說的合伙本身是指合伙企業(yè)，通常應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人向未履行約定義務(wù)的合伙人提出請(qǐng)求，但所取得出資、損失賠償金等都?xì)w入合伙組織體，構(gòu)成合伙的財(cái)產(chǎn)，而非由提出請(qǐng)求的該合伙人所有。例如，在合伙人違反出資義務(wù)的情況下，合伙以及其他合伙人都享有履行出資的請(qǐng)求權(quán)。學(xué)說上認(rèn)為，出資義務(wù)可分為兩種，一為合伙出資請(qǐng)求權(quán)，二為他合伙人出資請(qǐng)求權(quán)。前者系合伙代表人請(qǐng)求個(gè)別合伙人向合伙履行出資義務(wù)，后者為個(gè)人合伙人請(qǐng)求其他合伙人向合伙履行出資義務(wù)。[23]如果沒有形成合伙企業(yè)，則合伙本身不享有請(qǐng)求權(quán)。問題在于，其他合伙人是否享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在合伙人為二人時(shí)可適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。因?yàn)榫图s定出資而言，具有對(duì)價(jià)性，但因出資是以經(jīng)營事業(yè)為目的的，與買賣合同以交付為主要目的的雙務(wù)合同畢竟不同，因此在二人合伙時(shí)，可適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。如為三人或三人以上的合伙，則不能適用。[24]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管合伙人人數(shù)多寡，任何合伙合同關(guān)系均可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。因?yàn)楹匣锖贤请p務(wù)合同的一種，各合伙人為達(dá)到共同的目的，都負(fù)有協(xié)力出資的義務(wù)。在各個(gè)合伙人所負(fù)的義務(wù)之間，具有對(duì)價(jià)的關(guān)系，因而在各人履行義務(wù)之間均可適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。[25]此外，還有人認(rèn)為，是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)應(yīng)考慮具體情況。例如，甲是未履行自己出資義務(wù)的合伙人，如果甲請(qǐng)求乙、丙履行出資義務(wù)，乙、丙有權(quán)針對(duì)甲未履行義務(wù)而提出抗辯；但乙、丙不得以丁未履行出資義務(wù)為理由，而拒絕履行其出資的義[26]。在筆者看來，這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。因?yàn)楹匣锶擞喠⒑匣锖贤哪康牟辉谟诮粨Q財(cái)產(chǎn)，而旨在經(jīng)營合伙事業(yè)。某一合伙人履行其出資義務(wù)不是為了直接換取另一方的對(duì)價(jià)，而是為了形成合伙財(cái)產(chǎn)、從事合伙經(jīng)營，因此合伙在本質(zhì)上不屬于一般以財(cái)產(chǎn)交換為目的的雙務(wù)合同，不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。如果允許某一合伙人可以根據(jù)其他合伙人未履行出資義務(wù)為由，拒不履行其自己應(yīng)負(fù)的出資義務(wù)，則不僅難以形成合伙財(cái)產(chǎn)，且合伙事業(yè)也難以經(jīng)營下去。所以，在一合伙人未履行出資義務(wù)時(shí)，其他合伙人只能根據(jù)其違反合同而獲得補(bǔ)救，而不能行使同時(shí)履行的抗辯權(quán)。
因?yàn)楹匣锶烁鶕?jù)合伙協(xié)議負(fù)有諸多的義務(wù)，而違反該義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從合同相對(duì)性的角度出發(fā)，合伙人違反合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)對(duì)其他合伙人承擔(dān)責(zé)任。如果合伙人違反合伙協(xié)議的同時(shí)，也損害合伙本身的利益，合伙本身是否有權(quán)要求其承擔(dān)責(zé)任？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合伙本身是否形成為獨(dú)立的民事主體，來確定是否可以請(qǐng)求導(dǎo)致合伙損害的合伙人承擔(dān)責(zé)任。
四、合伙的雙重屬性決定了立法應(yīng)采取分離模式
我國關(guān)于合伙的立法借鑒了其他國家的作法，采取了分別立法的模式。[27]如《民法通則》第二章在“自然人”中規(guī)定了個(gè)人合伙，在第三章“法人”中規(guī)定了聯(lián)營，其中涉及合伙。這實(shí)際上是從民事主體的角度規(guī)定合伙。而《合伙企業(yè)法》又承認(rèn)合伙為一種合同。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立。”《民法通則》第31條和《合伙企業(yè)法》第18條對(duì)合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)規(guī)定了十余項(xiàng)內(nèi)容。實(shí)踐中合伙協(xié)議的內(nèi)容完全可能超出法律規(guī)定的這些內(nèi)容。此外，我國有關(guān)司法解釋對(duì)一般合同訂立的條款作出了明確規(guī)定，要求具備主體、價(jià)款等信息，但除了法律及有關(guān)司法解釋對(duì)此的規(guī)定以外，當(dāng)事人還可以約定各種事項(xiàng)。
筆者認(rèn)為，因?yàn)楹匣锞哂须p重屬性，因此采納分別的立法模式更為妥當(dāng)。主要原因在于：從合伙的發(fā)展趨勢來看，合伙的團(tuán)體性越來越強(qiáng)，合伙、有限合伙作為現(xiàn)代企業(yè)的一種形式，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著廣泛的作用，實(shí)際上已經(jīng)作為一種特殊的主體而存在，法律上必須通過登記等制度對(duì)此加以確認(rèn)。實(shí)際上，合伙中的重要類型—有限合伙早已發(fā)展為介于法人和合伙之間的組織。它因?yàn)橛袩o限責(zé)任，能夠體現(xiàn)合伙的對(duì)外信用；同時(shí)也因?yàn)橛邢挢?zé)任，也有利于融資。因此，有限合伙兼具法人和合伙的特點(diǎn)。合伙是一個(gè)組織體，具有一定的團(tuán)體性，在各種合伙的類型中，有一些合伙的團(tuán)體性非常強(qiáng)，甚至具備了法人的許多特征，例如根據(jù)美國法律，有限合伙需要訂立章程，并辦理登記手續(xù)，在這些方面與公司法人已十分相似。
合伙既不能等同于自然人，也不能等同于法人，而應(yīng)當(dāng)作為一種特殊的民事主體，即自然人、法人之外的第三主體。必須指出的是，此處所說的合伙僅僅指企業(yè)型合伙，而不包括合同型合伙。在我國未來民法典中，應(yīng)當(dāng)將合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三主體加以規(guī)定。這就有必要在民事主體制度中對(duì)合伙作出規(guī)定。從《合伙企業(yè)法》的內(nèi)容來看，大多都是關(guān)于合伙作為主體的行為或組織規(guī)則，這實(shí)際上也是承認(rèn)了合伙是一類特殊的民事主體。
但在民事主體制度中規(guī)定合伙的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將合伙作為一種合同類型而在合同法中加以規(guī)定。我們已經(jīng)討論了合伙的雙重屬性，其從合同角度分析和看待合伙，其合理性在于：第一，強(qiáng)調(diào)了合伙協(xié)議是一種合同行為，因此需要當(dāng)事人意思表示一致才能達(dá)成。合伙協(xié)議的訂立應(yīng)經(jīng)過全體合伙人的一致同意。因?yàn)楹匣飬f(xié)議是全體合伙人共同意志的體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)合伙目的的基礎(chǔ)，因此訂立合伙協(xié)議應(yīng)經(jīng)全體合伙人的一致同意。訂立合伙協(xié)議的過程應(yīng)當(dāng)適用合同法總則關(guān)于合同訂立的一般規(guī)定。第二，合伙當(dāng)事人之間的法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)，仍然是合伙協(xié)議，其完全適用合同法的原理；合伙的內(nèi)部責(zé)任和外部責(zé)任，仍然是合同責(zé)任的具體適用。合同責(zé)任的有關(guān)原理，就其實(shí)質(zhì)而言，就是無限責(zé)任；而民法有關(guān)連帶責(zé)任的理論，也完全可以適用與合伙責(zé)任。公司之所以需要適用特別的公司組織法，很大程度是因?yàn)楣居邢挢?zé)任，這是對(duì)民事責(zé)任中無限責(zé)任的例外和突破，它限制了債務(wù)人的責(zé)任限度，是有限的賠償責(zé)任，因此，無法規(guī)定于民法之中。合伙與公司顯然不同，在整體上它仍然適用民法債和合同的有關(guān)原理。第三，合伙協(xié)議內(nèi)容的變更仍應(yīng)適用合同法中關(guān)于合同變更的規(guī)定。因?yàn)楹匣飬f(xié)議具有民事合同的屬性，而合同的變更需要當(dāng)事人之間協(xié)商一致，故而，合伙協(xié)議內(nèi)容的變更通常應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人的同意。設(shè)立合伙企業(yè)的合伙協(xié)議而言，如果協(xié)議訂立之后，當(dāng)事人需要對(duì)原合伙協(xié)議進(jìn)行修改，在合伙人將合伙協(xié)議修改或補(bǔ)充完畢之后，還應(yīng)當(dāng)將新的合伙協(xié)議提交給國家登記機(jī)關(guān)進(jìn)行相應(yīng)的變更登記，以新的合伙協(xié)議代替原合伙協(xié)議。值得研究的是，在合伙協(xié)議修訂之后、未登記之前的效力如何？對(duì)此有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在未將新合伙協(xié)議登記之前，原合伙協(xié)議仍然具有法律效力，仍然以原合伙協(xié)議作為處理合伙企業(yè)內(nèi)外關(guān)系的基本依據(jù)。只有當(dāng)新合伙協(xié)議登記注冊(cè)之后，原合伙協(xié)議才能失去法律效力。[28]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在未登記之前，原合伙協(xié)議已經(jīng)經(jīng)過了合伙人的簽名蓋章，因此，雖然該協(xié)議對(duì)外不能生效，但對(duì)內(nèi)應(yīng)當(dāng)以新的合伙協(xié)議為準(zhǔn)。筆者贊成后一種觀點(diǎn)，因?yàn)楹匣飬f(xié)議的登記主要是對(duì)外發(fā)生效力，目的在于保護(hù)交易第三人，而在對(duì)內(nèi)方面，既然合伙人都已經(jīng)在新的合伙協(xié)議上簽名蓋章，依據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙協(xié)議自簽名蓋章之時(shí)起生效，這就表明新的合伙協(xié)議已經(jīng)從簽名蓋章行為完成之日起生效。第四，涉及到合伙人的違約責(zé)任，仍應(yīng)適用合同法的基本規(guī)則。
但分別立法模式的最大問題在于，可能造成規(guī)則的相互重復(fù)，而無法實(shí)現(xiàn)立法簡約化。尤其是有關(guān)合伙協(xié)議內(nèi)容的規(guī)則，其不僅僅是合同條款的問題，也是合伙組織體的行為準(zhǔn)則和組織規(guī)則。以入伙為例，由于入伙涉及到合同主體的變更，并對(duì)合伙中原有其他合伙人權(quán)益亦會(huì)產(chǎn)生影響，因此應(yīng)取得原合伙人的同意，在合伙企業(yè)新增合伙人時(shí)，還應(yīng)采用特定的形式。在這一點(diǎn)上，其突出地體現(xiàn)了合伙作為一種協(xié)議的特點(diǎn)。但合伙協(xié)議又要規(guī)范合伙人與合伙組織體之間的關(guān)系，所以，有關(guān)新入伙的問題，不僅可以由合伙人在合伙協(xié)議中加以約定，還應(yīng)當(dāng)由法律對(duì)此加以干預(yù)。入伙問題關(guān)系到合伙債務(wù)的承擔(dān)，因?yàn)楹匣飩鶆?wù)也需要全體合伙人承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任，若新合伙人不具有充分的責(zé)任承擔(dān)能力，也會(huì)加重其他合伙人的負(fù)擔(dān)。若新合伙人個(gè)人陷入經(jīng)濟(jì)困境，也可能導(dǎo)致其合伙份額被強(qiáng)制執(zhí)行，甚至導(dǎo)致合伙的解散。因此，有關(guān)入伙的問題，就有必要在民事主體制度對(duì)其作出規(guī)范。這就有可能形成法典體系內(nèi)部的規(guī)則重復(fù)�！睹穹ㄍ▌t》第31條和《合伙企業(yè)法》第18條對(duì)合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)都作出了規(guī)定，這本身就表明在處理合伙內(nèi)容的立法技術(shù)上是存在沖突的。
筆者認(rèn)為，對(duì)有關(guān)合伙協(xié)議內(nèi)容的規(guī)則，主要由合伙人之間進(jìn)行合意約定，應(yīng)當(dāng)在合同法而非民事主體制度中加以規(guī)定。一方面，合伙協(xié)議并不是全部都以成立合伙組織體為目的，部分合伙并不存在組織體，因此，合同法所規(guī)定的合伙，其作為一種合同類型，更具普遍性和一般性。對(duì)于合伙協(xié)議的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在合同法中進(jìn)行規(guī)定。另一方面，將合伙協(xié)議規(guī)定在合同法之中，實(shí)際上仍是基于對(duì)意思自治的尊重。在民事主體制度，大量的是強(qiáng)行性規(guī)范，體現(xiàn)國家干預(yù)的色彩，通常不允許當(dāng)事人通過意思自治而進(jìn)行自由約定。而合同法的規(guī)范則是以任意性規(guī)范為主，允許當(dāng)事人進(jìn)行自由約定。而合伙協(xié)議的訂立仍是以合意為基礎(chǔ)，因此，對(duì)于合伙協(xié)議的內(nèi)容，仍應(yīng)當(dāng)由合同法加以規(guī)范。合同法主要是任意法，因此對(duì)于合伙的現(xiàn)有內(nèi)容，其中強(qiáng)制性色彩重于任意性色彩的部分，即可將其納入到民事主體制度加以規(guī)定，對(duì)于其中可以由當(dāng)事人通過合意而加以改變的部分，則置于合同法部分加以規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于主要具有強(qiáng)制性色彩、但也允許當(dāng)事人進(jìn)行合意改變的部分內(nèi)容，則可以在該規(guī)范設(shè)計(jì)時(shí)為當(dāng)事人預(yù)留約定的空間即可。盡管《民法通則》第31條和《合伙企業(yè)法》第18條對(duì)合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)都做出了規(guī)定，但《合伙企業(yè)法》第18條主要是針對(duì)設(shè)立合伙企業(yè)的合伙而設(shè)計(jì)的，對(duì)于大量的合伙而言，其并不以設(shè)立合伙企業(yè)為目的，因此，合伙協(xié)議的內(nèi)容與設(shè)立合伙企業(yè)的情形存在差異。
總之，對(duì)于合伙協(xié)議的內(nèi)容的確定而言，不能完全以《合伙企業(yè)法》第18條的規(guī)定為依據(jù)，而還應(yīng)斟酌、參考《民法通則》等相關(guān)法律的規(guī)定。尤其是在當(dāng)事人未設(shè)立合伙企業(yè)的情況下，應(yīng)當(dāng)在確定合伙協(xié)議內(nèi)容方面賦予其較寬的自治空間。
四、結(jié)語
合伙協(xié)議的性質(zhì)表明，既然其具有民事合同和組織規(guī)則的雙重屬性，因此，僅將合伙規(guī)定在債編之中是不足夠的。在我國未來民法典的制定中，應(yīng)當(dāng)充分考慮到合伙以及合伙協(xié)議所具有的雙重屬性，而作出相應(yīng)的法律對(duì)策。鑒于合伙協(xié)議所具有的民事合同屬性，應(yīng)當(dāng)將其作為有名合同的一種類型在合同法作出規(guī)定，同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)在《合伙企業(yè)法》對(duì)合伙協(xié)議作出規(guī)定，從而凸顯其作為組織規(guī)則的屬性。
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