[ 王禮仁 ]——(2013-11-19) / 已閱13485次
婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，按照一定程式締結(jié)的配偶關(guān)系。從司法審判需要或法律評(píng)判的角度，可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)婚姻劃分六種類型。
1、以婚姻是否有效為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為有效婚姻與無(wú)效婚姻（包括可撤銷婚姻）。
2、以婚姻是否成立為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為已成立之婚姻與未成立之婚姻（或已成就之婚姻與未成就之婚姻）。
3、以婚姻是否具有法定形式為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為事實(shí)婚姻與法律婚姻（或登記婚姻）。
4、以婚姻主體是否兩性為標(biāo)準(zhǔn)劃分，可以分為異性婚姻與同性婚姻。
5.以男女性別是否變化為標(biāo)準(zhǔn)劃分，可以分為原性婚姻與變性婚姻。
6.以婚姻形態(tài)是否真實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)劃分，可以分為現(xiàn)實(shí)婚姻與虛擬婚姻。
婚姻的類型很多,但從審判需要或法律評(píng)判的角度，對(duì)婚姻類型作上述劃分，更具現(xiàn)實(shí)意義,有利于對(duì)各種類型婚姻效果的法律評(píng)判。
七、我國(guó)離婚標(biāo)準(zhǔn)的例示主義立法模式應(yīng)當(dāng)修改與完善
2001年修正后的婚姻法修改了1980年婚姻法關(guān)于判決離婚標(biāo)準(zhǔn)的概括主義立法模式，確立了抽象概括與具體列舉相結(jié)合的例示主義的判決離婚標(biāo)準(zhǔn)新模式。但這種修改仍存在諸多弊端。第一、例示情形的選定不科學(xué)，用語(yǔ)不規(guī)范；二是例示主義模式有其固有缺陷。解決例示主義立法缺陷的途徑主要有兩條: 一是摒棄例示主義立法模式，回歸1980年立法模式；二是對(duì)現(xiàn)行例示主義立法模式進(jìn)行修改完善。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光看，摒棄例示主義立法模式更為理想。但從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，例示主義立法模式實(shí)施時(shí)間不長(zhǎng)，馬上廢棄可能存在困難，采取修補(bǔ)的方式更為可行。
八、“夫妻感情確已破裂”的離婚標(biāo)準(zhǔn)不宜修改
愛(ài)情是締結(jié)婚姻的基礎(chǔ)。愛(ài)的動(dòng)機(jī)和程度可能各有不同，但最低應(yīng)當(dāng)以雙方能夠相互接納為底線�；橐龅拇胬m(xù)也是以感情為基礎(chǔ)。夫妻感情具有多元性，并非都是高質(zhì)量。所謂“湊合型婚姻”之所以能夠“湊合”，亦是感情尚未徹底破裂的結(jié)果。夫妻感情是夫妻之間友情（積極感情）和仇恨（消極感情）的一種綜合指數(shù)，是一種抽象化的客觀狀態(tài)，不是一個(gè)純主觀范疇�；橐鲫P(guān)系是一種靜態(tài)的法律關(guān)系，只存在解除或消滅，不存在好與壞或破裂與不破裂。非經(jīng)法定程序解除，婚姻關(guān)系不可能發(fā)生變化。而夫妻感情是一種動(dòng)態(tài)關(guān)系，始終處于發(fā)展、變化之中。影響婚姻壽命的真正"基因"是"夫妻感情"，而非婚姻關(guān)系。當(dāng)夫妻感情破裂，婚姻就面臨解體。因而,不是婚姻關(guān)系決定婚姻的存亡，而是夫妻感情決定婚姻的存亡�；橐鲫P(guān)系是離婚所指向的對(duì)象（即離婚請(qǐng)求所要解除的對(duì)象正是婚姻關(guān)系），屬于訴訟標(biāo)的范疇；夫妻感情破裂則是婚姻解除的原因，屬于離婚理由范疇。通常所說(shuō)的婚姻破裂,實(shí)際上是夫妻感情破裂的代名詞。否認(rèn)婚姻以愛(ài)情或感情為基礎(chǔ)，或者認(rèn)為感情屬于純主觀范疇，并由此主張用“婚姻破裂”取代“夫妻感情破裂”的離婚標(biāo)準(zhǔn)，其觀點(diǎn)并非更具科學(xué)性。
九、應(yīng)當(dāng)設(shè)立重婚信賴保護(hù)制度
現(xiàn)實(shí)生活中許多婚姻案件涉及到重婚信賴保護(hù)問(wèn)題，但婚姻法沒(méi)有規(guī)定，有必要加以規(guī)范。
對(duì)重婚的信賴保護(hù)應(yīng)當(dāng)限定在兩種情形且雙方善意范圍。即前婚姻關(guān)系已因協(xié)議登記離婚或訴訟離婚確定判決（包括調(diào)解）而消滅，但因該離婚登記或判決嗣后又經(jīng)變更，致使后婚姻成為重婚者，若重婚雙方當(dāng)事人均系善意且無(wú)過(guò)失信賴一方前婚姻消滅之協(xié)議離婚登記或離婚確定判決而結(jié)婚者，該重婚具有婚姻效力，前婚姻自后婚成立之日起消滅。
十、我國(guó)家庭暴力不應(yīng)當(dāng)包括虐待、“冷暴力”等非暴力行為
由于各國(guó)國(guó)情、社會(huì)意識(shí)形態(tài)以及學(xué)者的價(jià)值觀不同，對(duì)家庭暴力的概念，往往從不同角度，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，以各自的價(jià)值取向進(jìn)行界定，沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一定義。如果單純?cè)诟拍钌霞m纏，并希望尋求一個(gè)包羅萬(wàn)象的“萬(wàn)能”概念，不僅不切合實(shí)際，而且容易誤入歧途。要正確認(rèn)識(shí)家庭暴力，只有對(duì)家庭暴力進(jìn)行類型化分析，才能了解不同類型家庭暴力之內(nèi)涵，并為反家庭暴力立法提供新的路徑。我國(guó)反家庭暴力立法不能照搬其他國(guó)家的立法模式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的國(guó)情界定家庭暴力的內(nèi)涵 。由于我國(guó)家有專門的虐待、遺棄立法，其家庭暴力不應(yīng)包括虐待、遺棄行為，更不能包括所謂的“冷暴力”，以避免“泛暴力”化傾向，并導(dǎo)致法律之間相互沖突。
十一、男女平等的法律并不是最好的法律
從性別的視角來(lái)考察法律，現(xiàn)代法律與過(guò)去法律相比，一個(gè)最大的進(jìn)步，就是消除了歧視婦女的條款。而現(xiàn)代法律的一個(gè)最大缺陷，則是忽視了兩性區(qū)別，用毫無(wú)性差的法律規(guī)定男女同權(quán)、男女平等，其結(jié)果是男女根本不可能平等。因而，這種男女平等，實(shí)際上是用形式上的平等掩飾了事實(shí)的不能平等，是一種包裝了的男女不平等。這種男女平等的法律，并不是最好的法律。只有體現(xiàn)性別差異、補(bǔ)充女性能力，實(shí)現(xiàn)男女無(wú)利差的法律，才是最好的法律。
婚姻審判應(yīng)當(dāng)具有性別意識(shí)，用性別視野去發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)立法之不足，更加能動(dòng)地保護(hù)女性權(quán)益。
十二、應(yīng)當(dāng)承認(rèn)事實(shí)婚姻，并賦予不同類型事實(shí)婚姻的不同效力
我國(guó)目前的法律一概不承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力，這是婚姻立法上的“大躍進(jìn)”。其最大收獲或真正結(jié)果，無(wú)疑是制造或生產(chǎn)了更多的事實(shí)婚姻。因而，一概否認(rèn)事實(shí)婚姻效力并不符合中國(guó)國(guó)情，應(yīng)當(dāng)有條件承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力。
除法律上不承認(rèn)事實(shí)婚姻效力外，理論上甚至否認(rèn)事實(shí)婚姻的概念，將其與同居并論。這也缺乏科學(xué)性。事實(shí)婚姻的大量存在是一個(gè)不爭(zhēng)事實(shí)，承認(rèn)事實(shí)婚姻的存在，才是一種明知的選擇。承認(rèn)事實(shí)婚姻的存在，并不等于承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力。事實(shí)婚姻的存在與否或有無(wú)，是一個(gè)對(duì)婚姻事實(shí)的判斷問(wèn)題；承認(rèn)與不承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力，則是一個(gè)法律評(píng)判問(wèn)題。解決事實(shí)婚姻的有效途徑，不是從事實(shí)上加以否定，而是要從法律效果上加以區(qū)分。只要從法律的角度，科學(xué)劃分事實(shí)婚姻的法律類型，承認(rèn)事實(shí)婚姻不僅沒(méi)有壞處或消極作用，反而可以幫助我們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)事實(shí)婚姻，并為正確處理事實(shí)婚姻提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。考察我國(guó)事實(shí)婚姻的類型，則可發(fā)現(xiàn)它是一個(gè)“三元”形態(tài)：即具有民事法律效力的事實(shí)婚姻；不具有民事法律效力的事實(shí)婚姻；違法的事實(shí)婚姻。承認(rèn)事實(shí)婚姻并進(jìn)行類型化，不僅有利于判斷事實(shí)婚姻的效力，也有利于劃清事實(shí)婚姻與登記婚姻、事實(shí)婚姻與同居的界限，并為處理事實(shí)重婚提供理論基礎(chǔ)。
十三、對(duì)同性婚姻、變性婚姻、網(wǎng)絡(luò)婚姻應(yīng)當(dāng)采取不同態(tài)度和立場(chǎng)
1、我國(guó)對(duì)同性婚姻的基本態(tài)度是不鼓勵(lì)、不禁止、不干預(yù)。從本質(zhì)上講，同性婚姻不涉及真理問(wèn)題，不存在對(duì)與錯(cuò)，不能用是非標(biāo)準(zhǔn)判斷。決定同性婚姻出路或命運(yùn)的直接因素是一個(gè)國(guó)家國(guó)民的整體道德價(jià)值觀或價(jià)值取向。
2、變性人結(jié)婚完全是合法的，并具有一般婚姻的法律效力。已結(jié)婚者變性后，原婚姻不能自然解除；變性后結(jié)婚引起的離婚案件，原則上適用一般離婚標(biāo)準(zhǔn)。
3、網(wǎng)絡(luò)（虛擬）婚姻的基本特征是：一半虛幻一半真。其“虛”者，就是網(wǎng)絡(luò)婚姻脫離現(xiàn)實(shí)，完全是一種虛擬的東西，不具有任何法律效力和約束力。其“真”者，就是虛擬婚姻的主體，是兩個(gè)現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)人。虛擬婚姻雖然不具有法律效力，但其對(duì)現(xiàn)實(shí)婚姻構(gòu)成破壞時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況處理。
十四、應(yīng)當(dāng)設(shè)立日常家事代理制度
我國(guó)婚姻法沒(méi)有規(guī)定日常家事代理制度，《<婚姻法>解釋（一）》對(duì)家事代理制度的規(guī)定亦不夠完善，有必要在婚姻法中設(shè)立日常家事代理制度。其具體內(nèi)容設(shè)計(jì)如下：
夫妻任何一方均有權(quán)對(duì)滿足日常生活需要的家庭事務(wù)作出決定。但家庭重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由夫妻共同決定。
夫妻一方因家庭日常生活需要所為之行為，視為夫妻共同行為，對(duì)雙方具有約束力，第三人可以主張夫妻共同承擔(dān)責(zé)任。
夫妻一方非日常家事所為之行為，第三人有理由相信是日常家事代理或有理由相信是夫妻共同意思表示的，可以主張夫妻共同承擔(dān)責(zé)任。
十五、應(yīng)當(dāng)設(shè)立非常夫妻財(cái)產(chǎn)宣告制度
婚姻法解釋三用物權(quán)法中的一般“共有財(cái)產(chǎn)分割制度”代替“非常夫妻財(cái)產(chǎn)宣告制度”，這是不科學(xué)的。應(yīng)當(dāng)在婚姻法中設(shè)立非常夫妻財(cái)產(chǎn)宣告制度 。
十六、應(yīng)當(dāng)完善夫妻共同債務(wù)制度，設(shè)立準(zhǔn)夫妻共同債務(wù)
夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定是一個(gè)長(zhǎng)期困擾司法審判的難點(diǎn)。究其原因主要是現(xiàn)行夫妻債務(wù)判斷規(guī)則的理論基礎(chǔ)錯(cuò)誤，債權(quán)人利益與夫妻利益之間缺乏平衡木，以致于顧此失彼。目前以“婚姻關(guān)系”作為判斷夫妻債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的“內(nèi)外有別論”缺乏科學(xué)性，不能有效地解決夫妻債務(wù)的性質(zhì)和舉證責(zé)任，存在片面保護(hù)債權(quán)人的傾向。有關(guān)夫妻共同債務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及舉證責(zé)任分配等規(guī)則，需要重新檢討和規(guī)范。構(gòu)建夫妻共同債務(wù)正義規(guī)則，應(yīng)當(dāng)以家事代理作為理論基礎(chǔ)，根據(jù)家事代理的不同性質(zhì)，將夫妻共同債務(wù)分為一般夫妻共同債務(wù)與準(zhǔn)夫妻共同債務(wù)，并根據(jù)債務(wù)的不同性質(zhì)、不同權(quán)利主體分配不同的舉證責(zé)任。只有這樣才能真正解決好債權(quán)人利益與夫妻利益的衡平保護(hù)，實(shí)現(xiàn)司法正義。
1、夫妻共同債務(wù)與夫妻個(gè)人債務(wù)的界定
夫妻共同債務(wù)，是指因家庭日常生活或其它需要所負(fù)債務(wù)，或者經(jīng)夫妻合意由雙方共同償還的債務(wù)。夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由夫妻共同償還。
準(zhǔn)夫妻共同債務(wù)，是指因夫妻一方濫用日常家事代理權(quán)對(duì)善意第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的債務(wù)。夫妻一方對(duì)他方濫用日常家事代理權(quán)對(duì)善意第三人承擔(dān)連帶責(zé)任后，可以向他方追償。
夫妻個(gè)人債務(wù)，是指一方?jīng)]有用于家庭共同生活或家庭其它需要所負(fù)的債務(wù)，或者約定由夫妻一方承擔(dān)的債務(wù)。夫妻個(gè)人債務(wù)應(yīng)當(dāng)個(gè)人償還。
2、夫妻一方舉債性質(zhì)和舉證責(zé)任
夫妻一方因日常生活或其它家庭需要所負(fù)債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方共同償還。
夫妻因一方舉債是否用于日常生活或其它家庭需要發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由舉債一方承擔(dān)舉債責(zé)任。舉債方不能證明其舉債用于日常生活或其它家庭需要的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為舉債方個(gè)人債務(wù)。
3、債權(quán)人主張夫妻共同債務(wù)的范圍和舉證責(zé)任
債權(quán)人對(duì)于夫妻一方因日常生活或其它家庭需要所負(fù)債務(wù)主張夫妻共同償還的，應(yīng)當(dāng)由夫妻共同償還。但夫妻另一方能夠證明債權(quán)人與舉債人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形者除外。
債權(quán)人對(duì)于一方因日常生活或其它家庭需要所負(fù)債務(wù)主張夫妻共同償還時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)舉債的真實(shí)性承擔(dān)舉證責(zé)任。在舉債人沒(méi)有出庭或者出庭后不能證明其舉債用于日常生活或其它家庭需要時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，或者證明自己有理由相信該債務(wù)用于日常生活或其它家庭需要。
夫妻一方濫用家事代理權(quán)惡意舉債，或者其舉債沒(méi)有用于家庭共同生活的，應(yīng)當(dāng)由舉債方個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。但該舉債行為無(wú)法使債權(quán)人辨別已超出家事代理的，夫妻他方亦應(yīng)對(duì)善意債權(quán)人負(fù)償還責(zé)任。債權(quán)人對(duì)夫妻他方主張權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己“無(wú)法辨別”的善意負(fù)有舉證責(zé)任或合理解釋。
對(duì)于超越日常生活需要范圍的巨額舉債，應(yīng)當(dāng)由夫妻共同合意。但債權(quán)人有理由相信是夫妻共同合意，或者有證據(jù)證明用于夫妻或家庭共同生活的，夫妻他方亦應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任。
4、夫妻債務(wù)和財(cái)產(chǎn)分割約定對(duì)債權(quán)人的效力
依法應(yīng)當(dāng)由夫妻共同承擔(dān)的債務(wù)，雖經(jīng)夫妻約定或在離婚訴訟中法院生效文書確認(rèn)由一方承擔(dān)的，債權(quán)人仍然可以向夫妻雙方主張權(quán)利。夫妻共同承擔(dān)債務(wù)后可以依據(jù)協(xié)議或法院生效文書向另一方追償。
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