[ 王銳 ]——(2013-12-19) / 已閱10514次
◇王銳 國家法官學(xué)院
近年來，我國銀行理財業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，但商業(yè)銀行在開展業(yè)務(wù)中的違規(guī)操作行為、理財產(chǎn)品收益下降等引發(fā)投資者與商業(yè)銀行之間的糾紛。在這類案件中，原告的主要訴求或者為主張合同無效，請求銀行返還全部投資金額；或者主張銀行違反相關(guān)法規(guī)或注意義務(wù)，請求銀行負擔(dān)損害賠償責(zé)任。但在此類案件中，多數(shù)情況下銀行并無明顯的欺詐行為，法院輕易不支持合同無效的主張。投資者主張銀行違反注意義務(wù)，囿于現(xiàn)行法限制，往往難獲支持。
法院在判決投資人敗訴的同時，也注意到了銀行應(yīng)當(dāng)一定承擔(dān)的責(zé)任，{1}但在現(xiàn)有的規(guī)則體系下,法院缺乏平衡雙方利益并救濟投資者的有效工具。為破解這一困局，筆者認為可以資本市場發(fā)達國家普遍適用的金融機構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)為工具，追究商業(yè)銀行因?qū)蛻敉扑]產(chǎn)品時的不當(dāng)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，以期為投資者保護提供新思路。
一、適當(dāng)性義務(wù)
適當(dāng)性義務(wù)要求金融機構(gòu)在向零售投資者推薦產(chǎn)品時，應(yīng)根據(jù)投資者的交易目的、交易經(jīng)驗、交易知識、風(fēng)險承受能力等情況，為其提供符合其特征與要求的產(chǎn)品。例如，向依靠遺屬撫恤金生活、僅希望購買比銀行存款利率更高的金融商品的婦女推薦高風(fēng)險的證券買賣是不適當(dāng)?shù)模瑊2}向年逾古稀的老人推薦多年后開始返本的保險產(chǎn)品也是不適當(dāng)?shù)摹?br>
金融市場具有高度的專業(yè)性與復(fù)雜性，即使在金融機構(gòu)履行了充分的告知義務(wù)的情勢下,零售投資者面對大量的產(chǎn)品信息與專業(yè)信息，也很難做出合理的判斷與選擇，金融機構(gòu)的推薦對其而言具有重要的、甚至是決定性的影響。為了防止金融機構(gòu)濫用自己的影響力，向投資者推薦不符合其交易目的、或者超過其風(fēng)險承受能力的金融產(chǎn)品，有必要對金融機構(gòu)課以適當(dāng)性義務(wù)，以平衡雙方的交易地位與病合理分配風(fēng)險。
商業(yè)銀行銷售的浮動收益理財產(chǎn)品（包括保本型與非保本型），與定期還本付息的儲蓄產(chǎn)品和保證收益理財產(chǎn)品不同,具有典型的投資屬性。首先，銀行不保證投資者的本金安全或收益安全，所有風(fēng)險均由投資者承擔(dān)。其次，這類理財產(chǎn)品的投資去向從早期的低風(fēng)險貨幣市場，到目前主要投資于信用市場、股票市場、商品市場甚至衍生金融產(chǎn)品市場，風(fēng)險程度大幅提高。再次，商業(yè)銀行存在將投資者作為對手方，通過銷售理財產(chǎn)品分散自身風(fēng)險的內(nèi)在動力，{3}即銀行有可能為了自身利益勸誘、引導(dǎo)投資者購買并不符合其目的與風(fēng)險承受能力的理財產(chǎn)品�；谝陨显颍斜匾笊虡I(yè)銀行在推薦浮動收益理財產(chǎn)品時負擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)。
二、個人理財案件中銀行違反適當(dāng)性義務(wù)的司法對策
將商業(yè)銀行的適當(dāng)性義務(wù)與締約過失責(zé)任相結(jié)合。
1.締約過失責(zé)任
締約過失責(zé)任主要規(guī)定于合同法第四十二、四十三條，其中明確了四類行為可以引起締約過失責(zé)任。在合同締結(jié)過程中雙方當(dāng)事人負有互為誠信行事的義務(wù)，這種義務(wù)加入締約過程，并非當(dāng)事人合意的結(jié)果，而是公平正義觀念以及習(xí)慣、道德和社會意志侵入契約關(guān)系的產(chǎn)物。換言之，這是一種法定義務(wù)，而非合同義務(wù)。締約過失責(zé)任制度的主旨在于保護信賴利益。信賴利益的產(chǎn)生，首先要求一方當(dāng)事人對另一方存在著合理信賴，其次，一方因信賴而改變了自己的處境。而何時可以認定一方當(dāng)事人對另一方存在合理信賴，則需要結(jié)合立法宗旨、司法政策、行業(yè)慣例等綜合判斷。在需要考慮的社會價值中，消費者保護、投資者保護、經(jīng)濟弱者保護等都是不容忽視的。
2.違反適當(dāng)性義務(wù)的商業(yè)銀行應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任
銀行理財產(chǎn)品的銷售過程即銀行向零售投資人推薦產(chǎn)品、由投資人進行選擇的過程。在銷售合同尚未成立的階段，首先，相對于零售投資人，商業(yè)銀行作為理財產(chǎn)品的設(shè)計者與資金管理者，具有高度的專業(yè)優(yōu)勢與信息優(yōu)勢，雙方的交易地位并不平等。其次，傳統(tǒng)上普通居民往往對銀行具有高度信任，投資人更愿意相信銀行銷售的理財產(chǎn)品，而非證券公司、基金公司或者其他金融機構(gòu)銷售的同類產(chǎn)品。再次，金融市場和金融產(chǎn)品的高度復(fù)雜性決定了投資人即使被給予大量的投資信息，也很難從中分辨出哪些信息對于自己的投資決定是重要的，更不必說如何利用這些信息選擇符合自身利益的理財產(chǎn)品，所以投資人往往傾向于信賴商業(yè)銀行推薦的理財產(chǎn)品。因此，較之商業(yè)銀行提供的其他金融服務(wù)，零售投資者在接受理財服務(wù)的過程中對銀行更為依賴，其交易弱勢地位更為突出，交易不平等現(xiàn)象更為嚴重。為維護零售投資者的公平交易權(quán)利，尤其有必要要求商業(yè)銀行在締結(jié)理財合同之前，在理財產(chǎn)品推薦過程之中秉承誠信原則，為零售投資者提供符合其投資目的與風(fēng)險偏好的產(chǎn)品。筆者認為，銀行在銷售理財產(chǎn)品過程中的先合同義務(wù)應(yīng)包括適當(dāng)性義務(wù)。
具體到實務(wù)層面，商業(yè)銀行應(yīng)按照銀監(jiān)會規(guī)章的要求，履行適當(dāng)性評估程序。其中包括：（1）進行產(chǎn)品分析及風(fēng)險屬性分級。（2）了解投資人并對投資人進行屬性與風(fēng)險偏好分類。（3）把產(chǎn)品屬性與投資人屬性進行類型匹配，根據(jù)匹配結(jié)果為投資人推薦適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品。如果銀行未能依據(jù)風(fēng)險評估的結(jié)果為投資者推薦產(chǎn)品，或者銀行未履行風(fēng)險評估程序，則應(yīng)向相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任。以下文案件為例：高某在某銀行購買了某理財產(chǎn)品，產(chǎn)品到期后存在本金虧損。高某將該銀行起訴至法院，請求損害賠償。高某聲稱：在銷售產(chǎn)品時，銀行并未對自己進行風(fēng)險評估；其工作人員在高某詢問產(chǎn)品是否會虧本時，做否定表示。對此銀行并未反駁。兩審法院均駁回了高某的全部訴訟請求。{4}
以適當(dāng)性義務(wù)的立場觀察本案，在產(chǎn)品推薦過程中，銀行未對投資人進行風(fēng)險評估，未了解客戶的投資目的與風(fēng)險偏好，即對投資人做產(chǎn)品推薦，應(yīng)推定銀行的行為未盡到合理注意，存在一定程度的過失。此后，在投資人明確表示關(guān)注產(chǎn)品是否保本時，銀行隱瞞了產(chǎn)品可能虧本的事實，無視投資人的風(fēng)險傾向，堅持推銷該理財產(chǎn)品，不但存在過失，甚至有誤導(dǎo)投資人的故意。銀行在產(chǎn)品推薦過程中的這種不當(dāng)行為損害了投資人的信賴利益，違反了商業(yè)銀行的先合同義務(wù)，對因此給投資人造成的本金損失應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
對銀行是否履行適當(dāng)性義務(wù)的司法審查應(yīng)以形式審查為主，但不宜以銀行的問卷調(diào)查作為判斷的唯一依據(jù)。
傳統(tǒng)商法確立的買者自負風(fēng)險原則，在金融交易中單獨應(yīng)用已明顯不合時宜。對于理財產(chǎn)品這種風(fēng)險差異巨大、買賣雙方專業(yè)化程度懸殊、且雙方存在一定利益沖突的復(fù)雜商品，要求買方完全承擔(dān)責(zé)任有失公平，應(yīng)以賣方分擔(dān)一定的注意義務(wù)為前提。在銀行推薦理財產(chǎn)品的過程中，這種注意義務(wù)主要體現(xiàn)為銀行的適當(dāng)性義務(wù)，即銀行是否完整履行了產(chǎn)品屬性評估、投資人屬性評估、產(chǎn)品與投資人屬性匹配并推薦的適當(dāng)性程序。
如銀行未能了解客戶信息而做產(chǎn)品推薦，則應(yīng)認定其違反了適當(dāng)性義務(wù)；如銀行在掌握客戶信息的基礎(chǔ)上做出形式合理的產(chǎn)品推薦，卻被客戶提起違反適當(dāng)性之訴，法院原則上不應(yīng)支持。金融產(chǎn)品的適當(dāng)與否，往往都需要事后的驗證。投資人對金融產(chǎn)品的適當(dāng)性認知，也經(jīng)常因產(chǎn)品的售后表現(xiàn)而變化。故創(chuàng)設(shè)適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則的目的，一是在于預(yù)防未來可能發(fā)生的爭議，二是平衡雙方的風(fēng)險與責(zé)任。一旦投資者因銀行先期承擔(dān)了適當(dāng)性義務(wù)而獲得較為公平的交易機會，則應(yīng)推定雙方處于相對平衡的起點，投資者應(yīng)當(dāng)為自己的投資選擇負責(zé)。
然而，在銀行是否履行適當(dāng)性義務(wù)的司法審查中，由投資者填寫并署名的適當(dāng)性問卷不宜作為唯一的依據(jù)，理由在于：我國銀行實務(wù)中雖然表面上建立了產(chǎn)品分類、客戶分類、風(fēng)險配對的規(guī)則體系，但操作中常流于形式，現(xiàn)實中對投資者所作的適當(dāng)性問卷和風(fēng)險評估問卷的內(nèi)容大同小異，對具體產(chǎn)品的針對性不足，設(shè)計問題數(shù)量不多，答案又多具有主觀性。如在某銀行某理財產(chǎn)品的風(fēng)險評級說明中，風(fēng)險水平為較低，評級說明為不提供本金保護，但又說投資者虧損和預(yù)期收益不能實現(xiàn)的概率較低，適用群體是收益性、穩(wěn)健型、進取型、積極進取型。{5}這樣的風(fēng)險評級與說明本身自相矛盾，容易使投資人混淆。且產(chǎn)品的適用對象囊括了所有類型的投資者，缺乏針對性。此外，投資者簽署的問卷及風(fēng)險確認聲明往往夾雜在大量需閱讀簽字的文件中，很難引起必要的重視。如果過分依賴這種空洞的適當(dāng)性問卷和風(fēng)險評估問卷本身，則很可能使適當(dāng)性義務(wù)的保護形同具文。因此，關(guān)于銀行是否履行適當(dāng)性義務(wù)的判斷應(yīng)結(jié)合銀行內(nèi)部的審核流程、文件或影音資料存檔、以及當(dāng)事人提出的其他證據(jù)綜合衡量。
商業(yè)銀行應(yīng)為適當(dāng)性義務(wù)的履行承擔(dān)舉證責(zé)任。
目前零售投資者起訴銀行結(jié)果多為敗訴，投資者在取證、舉證環(huán)節(jié)處于劣勢是重要原因。投資人評估的記錄及相關(guān)資料，經(jīng)投資人簽字后由銀行負責(zé)保存；有些銀行為了規(guī)避風(fēng)險，往往要求投資人先行簽署理財產(chǎn)品計劃申請書、然后由銀行發(fā)放產(chǎn)品說明書，投資人除了產(chǎn)品說明外往往再無其他文件在手，還有一些案件中理財合同文本由銀行而非投資人保存。這些做法使投資人缺乏直接證據(jù)，因此，除在實體權(quán)利上強化對零售投資人的保護外，還應(yīng)注意雙方訴訟地位的平衡。
對商業(yè)銀行的資料存留與舉證問題，銀監(jiān)會規(guī)章中曾有所涉及。商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法規(guī)定，商業(yè)銀行未保存有關(guān)客戶評估記錄和相關(guān)資料，不能證明理財計劃或產(chǎn)品的銷售是符合客戶利益原則的，或者未保存相關(guān)證明文件的，如這些行為造成客戶的經(jīng)濟損失，應(yīng)按照有關(guān)法律規(guī)定或者合同約定承擔(dān)責(zé)任。一般而言，銀行起草的格式合同根本不會增加這種條款而加重己方責(zé)任，而投資者也很難證明自身的損失是由銀行的上述行為引起的，故這種規(guī)定的實踐意義不大。
域外一些立法機關(guān)對此問題的回應(yīng)較為積極，我國臺灣地區(qū)在2011年“金融消費者保護法”中明確規(guī)定了違反產(chǎn)品說明義務(wù)與適當(dāng)性義務(wù)引發(fā)損害賠償?shù)呐e證責(zé)任倒置。其第11條規(guī)定，若金融機構(gòu)有違兩種義務(wù)規(guī)定致金融消費者受有損害者，應(yīng)負損害賠償責(zé)任。但金融服務(wù)業(yè)能證明損害之發(fā)生非因其未充分了解金融消費者之商品或服務(wù)適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風(fēng)險事項所致者，不在此限。應(yīng)該說，這是一種比較公平可取的規(guī)則設(shè)計，值得借鑒。畢竟理財產(chǎn)品從設(shè)計、推薦到資金管理，基本都處于銀行的控制之下，且按照目前監(jiān)管部門的要求與商業(yè)銀行的內(nèi)控制度，許多流程都需以文字或錄音形式保存，對銀行課以舉證責(zé)任也不會過分增加銀行的經(jīng)營成本。
適當(dāng)性義務(wù)適用的限制。
適當(dāng)性義務(wù)是為了保護缺乏金融交易知識、欠缺金融交易經(jīng)驗和風(fēng)險承受能力較低的零售投資人而由監(jiān)管機構(gòu)發(fā)起，并逐漸為立法與司法機關(guān)承認并接受的一種制度安排。這種制度試圖“通過要求金融機構(gòu)承擔(dān)將金融產(chǎn)品僅推薦給能夠理解產(chǎn)品本身及投資機會，并能承受投資損失的投資者實現(xiàn)保護投資者的目的”。{6}金融市場風(fēng)險與收益成正比，這種制度在保護投資人不必承擔(dān)與之能力不匹配的風(fēng)險的同時，也限制了投資人參與獲取高收益的金融交易的機會。因此，適當(dāng)性義務(wù)的適用范圍須有嚴格的限制。
從域外經(jīng)驗來看，立法機關(guān)往往將投資者分類，對其中最弱勢的群體施加最全面的適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則的保護，對于交易能力、風(fēng)險承擔(dān)能力較強的交易主體則可推斷其具有與金融機構(gòu)對等的交易地位與能力，一般放松對金融機構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)約束。如歐盟將投資人區(qū)分為零售投資者、專業(yè)投資者、合格對手方，金融機構(gòu)對不同的投資者承擔(dān)不同程度的義務(wù)，其中以對零售投資者的義務(wù)為最大。我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護法”在確定該法的適用范圍時，明確表示不包括專業(yè)投資機構(gòu)及符合一定財力或?qū)I(yè)能力的自然人或法人。銀監(jiān)會發(fā)布的商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法中提出了幾個不同于普通客戶的主體概念：私人銀行客戶、高資產(chǎn)凈值客戶、機構(gòu)客戶。其中前兩類主體需經(jīng)評估后才能進行理財交易，最后一類則無需評估。那么私人銀行客戶和高資產(chǎn)凈值客戶是否可以主張商業(yè)銀行未履行適當(dāng)性義務(wù)、存在過失，并請求損害賠償呢？筆者認為，這種情況下法院不宜對銀行課以過重的責(zé)任。首先，這兩類投資主體資產(chǎn)凈值高、往往具備投資經(jīng)驗、有一定的風(fēng)險承受能力，與銀行在締結(jié)理財合同時不存在交易地位、交易權(quán)利的過分不平衡。其次，這些主體在選擇理財產(chǎn)品時往往有自己的判斷，并非完全依賴銀行推薦。再次，商事交易存在風(fēng)險，具有能力的交易主體對此也應(yīng)有充分的認知。因此對于私人銀行客戶與高凈值客戶，僅憑銀行違反適當(dāng)性義務(wù)并不能推定銀行存在責(zé)任，投資人還需有進一步的證明。
另外一種常見的爭議是，零售投資人如果經(jīng)評估被認為是不適當(dāng)?shù)耐顿Y者，但仍堅持選擇了不適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品，銀行是否可以主張豁免適當(dāng)性義務(wù)？筆者認為原則上不應(yīng)追究銀行責(zé)任，但可能仍需要法官做細節(jié)的斟酌與衡量。如有案件中當(dāng)事人主張評估問卷為合同締結(jié)之后才填寫，銀行未將評估不適當(dāng)結(jié)果通知當(dāng)事人，或者當(dāng)事人簽署的風(fēng)險確認書是作為理財合同的一部分而簽名，而非專門針對評估結(jié)果簽名。這些情況下應(yīng)結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)確定雙方的責(zé)任。
三、結(jié)語
為零售投資者提供充分有效的保護，最為根本的解決之道仍在于法律制度的完善。目前我國關(guān)于商業(yè)銀行適當(dāng)性義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，散見于銀監(jiān)會制定的多個規(guī)章之中，立法位階較低，缺乏細節(jié)規(guī)范，可操作性不強，且缺乏民事責(zé)任制度的明確。這些都需要立法部門積極關(guān)注并予以完善。人民法院在司法實踐中應(yīng)將商業(yè)銀行的適當(dāng)性義務(wù)以合理的方式融入到當(dāng)下的司法裁判之中，將其作為自由裁量過程中法官應(yīng)予以考慮的重要因素，并結(jié)合其他法律規(guī)范或政策工具整合應(yīng)用，以彰顯司法在維系商業(yè)銀行與零售投資者之間利益平衡、實現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一方面的積極作用。
注釋:
{1}如《2011年上海法院金融審判系列白書皮》就較為全面地總結(jié)了當(dāng)?shù)劂y行理財案件中銀行存在的主要問題，包括銷售中信息披露不充分、投資者評估流于形式、忽略風(fēng)險告知等。
{2}何穎：《金融消費者權(quán)益保護制度論》，北京大學(xué)出版社2011年版。
{3}袁增霆、蔡真、王伯英：“銀行理財產(chǎn)品的創(chuàng)新動機及影響因素”，載《南方金融》2010年第11期。
{4}夏欣：“中信銀行理財產(chǎn)品深陷訴訟風(fēng)波”，載2011年3月26日《中國經(jīng)營報》。
{5}陳學(xué)文：“商業(yè)銀行非保本理財業(yè)務(wù)的投資者法律保護———以英美法系國家的‘信義義務(wù)’為借鑒”，載《政治與法律》2012年第7期。
{6}趙曉鈞：“金融機構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)”，載《證券法苑》2012年第7卷第2期。
出處:《人民司法（應(yīng)用）》2013年第11期
