[ 王禮仁 ]——(2014-2-19) / 已閱13125次
【摘要】 有關(guān)登記婚姻效力訴訟行政訴訟的文章，缺乏對(duì)婚姻本質(zhì)以及婚姻效力行政訴訟與民事訴訟的整體把握與整合，其觀點(diǎn)具有片面性，或者一案障目，顧此失彼，不具有普遍適用性。只要真正了解登記婚姻效力的基本性質(zhì)，就可以清楚地知道登記婚姻效力不適用行政訴訟；只要對(duì)行政訴訟與民事訴訟的功能以及二者在處理登記婚姻效力上的優(yōu)劣有一個(gè)整體把握，就可以得出這樣的結(jié)論：民事程序解決婚姻效力具有優(yōu)越性，并可彌補(bǔ)行政訴訟的所有缺陷，行政訴訟沒(méi)有存在的價(jià)值。
【關(guān)鍵詞】登記婚姻效力 行政訴訟 觀點(diǎn)評(píng)述
涉及登記婚姻效力行政訴訟的文章大致可以分為如下幾個(gè)方面問(wèn)題：1、婚姻登記行政到底是行政許可還是行政確認(rèn)或其它性質(zhì)；2、民事程序能否審理登記婚姻效力糾紛，或登記婚姻效力糾紛是否應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政程序解決；3、登記婚姻效力訴訟應(yīng)否采用行政訴訟與民事訴訟“雙軌制”；4、登記婚姻行政訴訟的審查范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)、判決形式等。
第一個(gè)問(wèn)題在行政許可法頒布前后理論上有不同看法，即在行政許可法頒布前，理論上多數(shù)認(rèn)為婚姻登記是行政許可；行政許可法頒布后，雖然有少數(shù)人仍堅(jiān)持是行政許可，但多數(shù)認(rèn)為是行政確認(rèn)。實(shí)際上，婚姻登記不是一種單純的行政確認(rèn)行為，而是當(dāng)事人與登記機(jī)關(guān)共同完成的“婚姻宣示”行為，其本質(zhì)在于公示，其性質(zhì)屬于民事登記，外國(guó)的民事登記法以及我國(guó)澳門(mén)的《民事登記法典》均包括婚姻登記，民事登記糾紛按民事程序解決。詳見(jiàn)《反婚姻訴訟分裂法》。
第二個(gè)問(wèn)題有正反兩種觀點(diǎn)。以《<婚姻法>解釋?zhuān)ㄈ泛妥罡呷嗣穹ㄔ簠菚苑紴榇淼囊恍┓ü俸蛯W(xué)者認(rèn)為，民事程序不能審理登記婚姻效力糾紛。其代表作品有《<婚姻法>解釋?zhuān)ㄈ�；最高人民法院民一庭《�?dāng)事人以婚姻法規(guī)定的無(wú)效婚姻四種情形以外的理由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效法院不予支持》；[1]杜萬(wàn)華程新文、吳曉芳《關(guān)于<婚姻法>解釋?zhuān)ㄈ┑睦斫馀c適用》；[2]等等。而反對(duì)者的觀點(diǎn)則認(rèn)為，民事程序解決婚姻效力糾紛是其“分內(nèi)職責(zé)”和“拿手好戲”，認(rèn)為民事程序不能審查登記婚姻效力是一種誤讀，更是一個(gè)偽命題。其理由見(jiàn)《反婚姻訴訟分裂法》。
第三個(gè)問(wèn)題也有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記婚姻效力可以適用行政訴訟與民事訴訟“雙軌制”。具有代表性的文章有時(shí)任最高人民法院行政庭副庭長(zhǎng)的孔祥俊博士的《婚姻登記行為的可訴性與司法審查標(biāo)準(zhǔn)》。[3] 這篇文章對(duì)后來(lái)的登記婚姻行政訴訟影響巨大。該文的核心觀點(diǎn)就是法定無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻，可以適用行政訴訟和民事訴訟“雙軌制”。該文值得肯定的觀點(diǎn)是無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻具有法定性和限定性，行政訴訟只能確認(rèn)或撤銷(xiāo)法定無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻，不能任意擴(kuò)大范圍。但其主張法定無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻實(shí)行“雙軌制”不無(wú)疑問(wèn)。
反對(duì)者則認(rèn)為“雙軌制” 最大缺陷的在于登記婚姻效力糾紛不適用行政訴訟，行政訴訟無(wú)法完成其訴訟使命，使許多登記婚姻效力行政訴訟半途而廢，或者適用民事判斷標(biāo)準(zhǔn)作為行政判決的根據(jù)，甚至破壞行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的功能，讓無(wú)數(shù)婚姻登記機(jī)關(guān)充當(dāng)“無(wú)責(zé)被告”，等等。其理由詳見(jiàn)王禮仁《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》（《法律適用》2011.2）《反婚姻訴訟分裂法》、《“婚姻訴訟分裂法”之司法弊端舉要》等文章。
第四個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是面對(duì)行政訴訟不適用登記婚姻效力糾紛的情況下，探索如何突圍登記婚姻效力糾紛行政訴訟的困境，包括登記婚姻行政訴訟的審查范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)、判決形式等。
由于前三個(gè)問(wèn)題，我已經(jīng)在相關(guān)論文中進(jìn)行過(guò)介紹和評(píng)述，尤其是《反婚姻訴訟分裂法》（上、中、下，近8萬(wàn)字）有詳細(xì)論述，不再贅述。這里主要就第四個(gè)問(wèn)題加以補(bǔ)充介紹和評(píng)述。涉及第四個(gè)問(wèn)題的主要代表性文章有：
1、浙江省杭州市中級(jí)人民法院陳晨《從形式審查到實(shí)質(zhì)審查的轉(zhuǎn)變——論我國(guó)婚姻登記行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)》載《審判權(quán)運(yùn)行于行政法適用問(wèn)題研究》（全國(guó)法院系統(tǒng)第二十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)二等獎(jiǎng)），人民法院出版社，2011年1月出版，第751——759頁(yè)。
該文主張，婚姻效力行政訴訟應(yīng)當(dāng)由形式審查向?qū)嵸|(zhì)審查轉(zhuǎn)變。即不以行政登記是否違法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而以婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)上是否有效作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。登記機(jī)關(guān)的登記行為不違法，但婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)上無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。反之，登記機(jī)關(guān)的登記行為違法，但婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)上有效的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
該文的主要缺陷是：由形式審查向?qū)嵸|(zhì)審查轉(zhuǎn)變，實(shí)際上是由行政審判向民事審判轉(zhuǎn)變，改變了行政訴訟的基本性質(zhì)和原則，顛覆了行政訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這既不符合行政訴訟的基本特點(diǎn)，更會(huì)使行政機(jī)關(guān)成為“無(wú)責(zé)被告”，偏離行政訴訟的性質(zhì)和宗旨。
2、重慶市法院樊非、劉興旺、 劉佳佳《婚姻登記行政訴訟司法審查研究——以婚姻法與行政法競(jìng)合為視角》(《法律適用》 2011年第4期 62-65頁(yè))、《婚姻登記行政訴訟的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》（《人民司法》 2009年16期 ）；《從一例行政許可訴訟案件析行政許可中的信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)》(《人民司法》，2007年04期)。
這組文章基本上是孔祥俊庭長(zhǎng)觀點(diǎn)的延伸。即主張婚姻登記行政訴訟與民事訴訟“雙軌制”救濟(jì)途徑外，并將行政訴訟的范圍擴(kuò)大到法定無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻之外其他登記程序瑕疵婚姻。并認(rèn)為“確定婚姻登記行為程序違法法律后果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),即只要婚姻雙方當(dāng)事人符合結(jié)婚或者離婚的實(shí)質(zhì)要件,不應(yīng)以婚姻登記行為程序違法為由撤銷(xiāo)婚姻登記行為。如果雙方有一方已經(jīng)再婚，則新的婚姻關(guān)系應(yīng)受到法律保護(hù)，原離婚登記不能撤銷(xiāo)�！�
這組文章除了孔祥俊庭長(zhǎng)文章觀點(diǎn)的缺陷外，還有兩大缺陷：一是容易擴(kuò)大無(wú)效婚姻或可撤銷(xiāo)婚姻范圍；二是所提出“實(shí)質(zhì)要件”，并不能解決登記婚姻效力認(rèn)定問(wèn)題。比如，是否撤銷(xiāo)離婚，則以是否再婚為標(biāo)準(zhǔn)，這根本不是行政訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其它缺陷見(jiàn)陳晨等文的缺陷。
3、江蘇泰州中級(jí)法院蔡鵬《論離婚登記司法審查的困境與出路》（《法律適用》2013年第6期）；《論離婚登記司法審查應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問(wèn)題》（《人民司法》2013年第13期）。
該文的主要觀點(diǎn)：1、既反對(duì)形式審查，也不同意實(shí)質(zhì)審查，而主張合法性審查。2、關(guān)于合法性裁判方式，該文則主張根據(jù)婚姻登記機(jī)關(guān)是否盡到注意義務(wù)而決定，即離婚登記機(jī)關(guān)盡到審慎注意義務(wù)的，判決撤銷(xiāo)；離婚登記機(jī)關(guān)沒(méi)有盡到審慎注意義務(wù)的，判決確認(rèn)違法。
該文的上述觀點(diǎn)并不適用婚姻效力。所謂合法性審查，顯然不是行政訴訟合法性審查，而是民事合法性審查。這實(shí)質(zhì)上是實(shí)質(zhì)審查的翻版。更為重要的是：該文認(rèn)為，對(duì)“盡到審慎注意義務(wù)的，判決撤銷(xiāo)；沒(méi)有盡到審慎注意義務(wù)的，判決確認(rèn)違法”。這明顯不具有科學(xué)性。
4、浙江省高級(jí)人民法院行政庭副庭長(zhǎng)危輝星《離婚登記行政案件的司法審查.》（載《人民司法》2011年第23期）。
該文認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)是否已盡審查義務(wù)與行政行為的合法性不具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。認(rèn)定行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是行政訴訟法第五十四條第(二)項(xiàng)的五目標(biāo)準(zhǔn)——主要證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)及濫用職權(quán)。行政機(jī)關(guān)是否盡到審查職責(zé)更多地關(guān)系到其是否有過(guò)錯(cuò)，是否負(fù)賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第13條第1款規(guī)定：“被告已經(jīng)依照法定程序履行審慎合理的審查職責(zé)，因他人行為導(dǎo)致行政許可決定違法的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。這一規(guī)定也明確了審查職責(zé)與行政行為合法性的關(guān)系，即登記機(jī)關(guān)已盡審慎合理審查職責(zé)，而由于申請(qǐng)人的原因?qū)е碌怯涘e(cuò)誤的行政行為仍然違法，法院在司法審查中可以確認(rèn)違法或判決撤銷(xiāo)。當(dāng)然，如果婚姻登記機(jī)關(guān)已盡審慎合理審查職責(zé)的，法院在判決的事實(shí)認(rèn)定和說(shuō)理中，宜對(duì)登記機(jī)關(guān)已依照法定程序履行了審慎合理審查職責(zé)予以確認(rèn)，登記機(jī)關(guān)亦無(wú)需承擔(dān)登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任。
該文主要觀點(diǎn)與陳晨、蔡鵬等文的觀點(diǎn)大同小異。其缺陷是所提出的登記婚姻效力判斷標(biāo)準(zhǔn)不適用行政訴訟。該文用較大篇幅論述過(guò)錯(cuò)與賠償?shù)年P(guān)系，而婚姻登記訴訟主要所涉及的是婚姻效力問(wèn)題，并不是賠償問(wèn)題。同時(shí)，該文主張“登記機(jī)關(guān)已盡審慎合理審查職責(zé)，而由于申請(qǐng)人的原因?qū)е碌怯涘e(cuò)誤的行政行為仍然違法，法院在司法審查中可以確認(rèn)違法或判決撤銷(xiāo)”。這種觀點(diǎn)不僅缺乏科學(xué)性，也不適用登記婚姻效力。
5、蘇州大學(xué)趙亞亞碩士論文《婚姻登記行政訴訟司法審查研究》。
該文主張對(duì)登記婚姻效力實(shí)質(zhì)審查。其缺陷同陳晨、蔡鵬等文。
6、蔡善喜 郝鳳香《結(jié)婚登記瑕疵行政案件的判決》（《人民法院》2011年12月14日）。
該文認(rèn)為，法院一般不能以結(jié)婚登記程序瑕疵判決撤銷(xiāo)該登記行為。處理婚姻登記瑕疵的方式，應(yīng)判決確認(rèn)婚姻登記行政行為違法，并要求補(bǔ)正或者重新確認(rèn)，駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。
該文具有陳晨、蔡鵬等文缺陷外，確認(rèn)違法判決并沒(méi)有解決婚姻效力問(wèn)題，“駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求”后，婚姻效力應(yīng)當(dāng)如何解決？顯然還是一個(gè)沒(méi)有解決的問(wèn)題。其二，婚姻效力不存在“補(bǔ)正”，只有雙方對(duì)婚姻效力無(wú)異議，且不影響婚姻效力的技術(shù)性瑕疵才能補(bǔ)正。其三，婚姻已經(jīng)登記，即發(fā)生有效與無(wú)效的效果，也不存在登記機(jī)關(guān)“重新確認(rèn)”問(wèn)題，只能由司法機(jī)關(guān)加以判斷。
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