[ 孫斌 ]——(2014-3-9) / 已閱8268次
蘭泉談勞務派遣（九）
為規(guī)避變更勞動合同期限的諸多問題
《勞務派遣暫行規(guī)定》的出臺，讓很多用人、用工單位想到的是修改勞動合同期限到2016年2月，規(guī)避勞務派遣比例限制。筆者認為要做到這一點將有諸多問題一一呈現(xiàn)：
一、勞動合同期限協(xié)商變更的問題
對協(xié)商變更勞動合同期限，筆者不得不想到之前在《勞動合同修正案》實施前后就有用人、用工單位在修改勞動合同、勞務派遣協(xié)議訂立時間。這一次同樣在《勞務派遣暫行辦法》實施后要與勞務派遣員工協(xié)商變更勞動合同期限，將變更勞動合同的時間倒簽到2014年3月1日前，對HR而言將是一個巨大的挑戰(zhàn)。如果勞務派遣員工基于種種原因不得不“認可”，或許對HR而言比較欣慰。但同時又在勞務派遣員工心中留下一定的陰影，這種陰影今后會發(fā)展成什么狀況現(xiàn)在誰也無法預測。
如果勞務派遣員工不同意變更，雙方勞動合同又可能在2014年6月30日或者2014年12月31日到期，必然要解決的或是用工單位與原勞務派遣員工簽訂勞動合同或者進行勞務外包。但讓用人、用工單位HR頭疼的是在限制比例內(nèi)的勞務派遣員工如果要求簽訂無固定期限勞動合同，勞務派遣公司不同意簽訂而終止勞動合同的話（《勞務派遣暫行辦法》未限制勞務派遣員工不能簽訂無固定期限勞動合同，筆者認為在2008年《勞動合同法》實施以后第三次或者今后三次以上x次簽訂勞動合同的情況下，勞動者均有權要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，而不是僅限于第三次簽訂勞動合同時勞動者才有權提出簽訂無固定期限勞動合同的要求）用人單位將承擔支付賠償金或者勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的責任。
二、“輔助性”崗位認定的問題
要變更勞動合同期限事實上還有一個問題擺在用人、用工單位面前，即“輔助性”崗位的認定。到目前為止，很多HR認為“輔助性”崗位具有很大的操作空間，既然《勞務派遣暫行辦法》賦予了用工單位進行確認，哪些崗位屬于“輔助性”崗位應該由用工單位說了算。
對于這種理解筆者認為在“輔助性”崗位概念比較明確的情況下，用工單位對“輔助性”崗位的認定必須慎重，筆者也認同全國人大相關人員所稱的后勤服務崗位屬于輔助性崗位【見全國人大常委會法制工作委員會社會法室編著《勞務派遣制度解讀與法律適用》（中國法制出版社2013年3月第一版）第41頁解釋：“輔助性崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位，如一些生產(chǎn)經(jīng)營單位中的保安、保潔、炊事等后勤服務崗位等”】。同時對“輔助性”崗位的概念進行分析的話，筆者認為用工單位的黨委、工會、共青團崗位職工也可能列入“輔助性”崗位的范圍。而涉及公司業(yè)務的直接、間接輔助部門的崗位要列入“輔助性”崗位應重點分析、討論，否則一旦認定錯誤用工單位將獨自承擔法律風險。
《“輔助性”崗位認定辦法》或者《勞務派遣暫行辦法實施細則》筆者也相信人社部已制定了相應的規(guī)定，能否在2014年5月1日前出臺關鍵看正在召開的兩會代表的態(tài)度。如果勞務派遣特別是“輔助性”崗位認定問題成為兩會代表重點議論的話題，筆者相信在2014年5月1日《勞務派遣暫行辦法實施細則》或者《“輔助性”崗位認定辦法》將正式實施，“假外包、真派遣”的苗頭將可能得到一定的扼制，用人、用工單位現(xiàn)在為規(guī)避修改勞動合同期限也將可能成為發(fā)生糾紛的焦點。
三、修改《勞務派遣協(xié)議》期限問題
為配合修改勞動合同期限《勞務派遣協(xié)議》也要同時修改期限，由于《勞務派遣協(xié)議》的約定期限制約著勞動合同期限，因此不同時修改《勞務派遣協(xié)議》期限將不可能存在對勞動合同期限進行變更的問題。
四、可能即將面臨的勞動爭議、行政處罰
現(xiàn)在用人、用工單位有規(guī)避法律法規(guī)的需求，也與相關部門的態(tài)度有直接關系。相關部門基于本地區(qū)用工的需求，對用人、用工單位的部分違規(guī)行為采取不告不理、甚至告了也不理原則。
如果勞務派遣員工不同意變更勞動合同期限而發(fā)生勞動爭議的話，用人、用工單位將陷于勞動爭議的漩渦中。如果發(fā)生“群體性”勞動爭議，用人、用工單位的處境將更加艱難。
同時勞務派遣員工對用人、用工單位的違法違規(guī)行為進行舉報并要求人社部門進行處罰的話，用人、用工單位由于規(guī)避行為比較明顯，人社部門不處罰也將面臨被提起行政不作為的訴訟。如果按照《勞動合同法》第九十二條進行處罰，用人、用工單位將付出沉重的代價。
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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蘭泉談勞務派遣
（一）用工單位要突破的勞務派遣三道關
（二）勞務派遣用工總量調整期限有多長？
（三）勞務派遣公司能否華麗轉身？
（四）“輔助性”工作崗位如何正確認定？
（五）勞務派遣公司下一步的應對（轉型）
（六）各級工會要為勞務派遣（勞務外包）做什么？
（七）如何認定“假外包、真派遣”？
（八）職代會如何通過認定“輔助性”崗位的決議
（九）為規(guī)避變更勞動合同期限的諸多問題
（十）認定“輔助性”崗位錯誤諸多維權渠道
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