[ 張濤 ]——(2014-3-16) / 已閱11205次
論自我洗錢行為人的刑事責(zé)任
On the Criminal Responsibility of the Self Laundering Money Subjects, Securities & Futures China, No.3 2012
摘要：對(duì)于“自我洗錢”行為人的刑事責(zé)任，即上游犯罪人能否成為洗錢罪的主體這一問題，我國刑法理論界存在肯定與否定兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。從“不可罰之事后行為”理論、我國現(xiàn)有刑法規(guī)定、司法實(shí)務(wù)以及國際立法等方面進(jìn)行分析，應(yīng)該予以肯定的回答，進(jìn)而對(duì)自我洗錢的行為人也應(yīng)適用數(shù)罪并罰。
關(guān)鍵詞：洗錢罪；自我洗錢；上游犯罪；主體
隨著相關(guān)《刑法》修正案、《反洗錢法》以及多個(gè)反洗錢規(guī)章的頒布實(shí)施，我國已初步形成比較系統(tǒng)而完備的反洗錢法律體系，但是與相關(guān)國際公約和金融行動(dòng)特別工作組（FATF）關(guān)于洗錢問題的建議相比，我國目前關(guān)于洗錢犯罪的刑事法律規(guī)制仍存有缺陷，尚需進(jìn)一步完善，特別是在洗錢犯罪的主體方面。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，洗錢罪的主體既可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成，這是不存在爭(zhēng)議和疑問的，但關(guān)于洗錢罪主體中的“自我洗錢”行為人的定罪量刑這一問題卻分歧較大。
“自我洗錢”是指，洗錢犯罪行為人同時(shí)是上游犯罪的實(shí)行犯或者共犯，也就是說行為人自己對(duì)先前自己實(shí)施或參與的上游犯罪所得及其收益進(jìn)行清洗的行為。對(duì)于上游犯罪行為人本身是否可以成為洗錢罪主體，進(jìn)而是以單罰還是并罰對(duì)之進(jìn)行刑罰處罰，在刑法理論界存在兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。其一為“他犯說”，即認(rèn)為“自我洗錢”行為人不能成為洗錢罪主體，亦稱之為“否定說”，其主要是基于大陸法系的傳統(tǒng)刑法學(xué)理論——“不可罰之事后行為”否認(rèn)洗錢行為的獨(dú)立性，而只是量刑情節(jié)，適用從重的單罰；其二為“本犯說”，即主張“自我洗錢”行為人可以成為洗錢罪的主體，也稱“肯定說”，承認(rèn)洗錢行為具有獨(dú)立性，是定罪情節(jié)，適用數(shù)罪并罰。
筆者認(rèn)為，“自我洗錢”行為人（上游犯罪的實(shí)行犯或者共犯）可以成為洗錢罪的主體，對(duì)其應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。
一、 刑法理論之分析
大部分否定論學(xué)者的立論基礎(chǔ)均為“不可罰的事后行為”理論�！八^不可罰的事后行為（共罰的事后行為），指犯罪完成后伴隨該犯罪的違法狀態(tài)繼續(xù)的狀態(tài)中所實(shí)施的行為，只要根據(jù)該犯罪構(gòu)成要件已完全評(píng)價(jià)，不構(gòu)成其他犯罪的情況。因?yàn)檫@也不是不可罰，是根據(jù)該構(gòu)成要件共同被處罰�！盵 ]可見，所謂的“事后行為”并非無刑法條文可適用，也并非不可罰，只是被包含在狀態(tài)犯的違法狀態(tài)之中，已被其構(gòu)成要件全部評(píng)價(jià)�！盀榱四軌蛘f是共罰的事后行為，必須具備如下要件：（1）是在事前的狀態(tài)犯中通常被包含的行為；（2）不存在新的法益侵害的情況”，“否則，事前的狀態(tài)犯通常沒有包含的情況，根據(jù)伴隨新的法益侵害的狀態(tài)犯的構(gòu)成要件沒有全部被評(píng)價(jià)的可罰的行為，不成為共罰的事后行為”。[ ]因此，判定“自我洗錢”行為是否可罰需要分析上游犯罪的構(gòu)成要件有沒有完全評(píng)價(jià)本犯的洗錢行為，以及“自我洗錢”行為侵害的法益有無獨(dú)立性。
首先，洗錢罪的社會(huì)危害性并不是上游犯罪所必然包含的，從邏輯上講，兩者乃是必要條件關(guān)系，并非不可罰之事后行為與事前行為的充分條件關(guān)系。行為人清洗的錢不管是他人的抑或自我的，必定是上游犯罪的違法所得及其收益，但這并非意味著上游犯罪行為完成后必然存在事后的洗錢行為，也就是說洗錢行為是脫離上游犯罪行為獨(dú)立存在的，其發(fā)生具有選擇性，并不是上游犯罪構(gòu)成要件能夠完全評(píng)價(jià)的。另一方面，從我國立法的時(shí)間先后順序來看，洗錢罪與其上游犯罪等傳統(tǒng)犯罪相比產(chǎn)生時(shí)間較晚，屬于新型的犯罪，立法者在規(guī)定上游犯罪的種種罪責(zé)時(shí)并未將事后的洗錢行為考慮進(jìn)去。而且在國際上及我國將上游犯罪范圍進(jìn)行不斷擴(kuò)大化的立法趨勢(shì)下，所謂事前的狀態(tài)犯尚難確定，談何“事后”的洗錢行為可罰不可罰？堅(jiān)持認(rèn)為事前的狀態(tài)犯已完全評(píng)價(jià)事后的洗錢行為，不符合考察的邏輯性。
其次，從是否存在新的法益侵害角度而言，我國現(xiàn)行《刑法》將洗錢罪規(guī)定在“破壞金融管理秩序罪”之中，理論上一般也將“金融管理秩序”作為洗錢罪侵害的法益。但其上游犯罪如毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪等侵害的法益均未包含“金融管理秩序”，可見洗錢罪侵害的法益超出了上游犯罪的范圍，兩者并不相同，具有獨(dú)立性。
綜上可見，以“不可罰的事后行為”理論來否定“自我洗錢”行為人可以構(gòu)成洗錢罪主體是站不住腳的。
二、刑法規(guī)定之分析
“他犯論”者認(rèn)為“站在刑法解釋論的立場(chǎng)，刑法條文已經(jīng)將原生犯罪的主體排除在洗錢罪主體之外。其具體表現(xiàn)為：首先，在洗錢罪罪狀的設(shè)計(jì)上，立法者表現(xiàn)出了明顯的將幫助行為實(shí)行行為化的特點(diǎn)，通過‘提供’、‘協(xié)助’等表述將洗錢罪的犯罪主體現(xiàn)定于原生本犯以外的其他主體；其次，罪狀中‘明知’的規(guī)定也充分表現(xiàn)了這種排除原生本犯的思想，立法者這種對(duì)主觀方面的要求顯然不是針對(duì)原生犯罪本犯的。”[ ]
但“任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會(huì)過早地吞噬文本的生命”[ ]。我國《刑法》第一百九十一條第一款規(guī)定的洗錢行為方式中前四種“提供”、“協(xié)助”的表述針對(duì)他犯不假，但這種“提供”、“協(xié)助”在共同犯罪中屬于幫助行為，其幫助對(duì)象往往是取得犯罪所得及其收益的上游犯罪本犯，這樣的本犯通常是共同洗錢犯罪行為的主犯，對(duì)其僅以上游犯罪進(jìn)行單罰，顯然不符合洗錢罪的立法本意，同時(shí)有違“刑法平等適用”的基本原則。同時(shí)第五種行為方式“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”并未將“自我洗錢”行為人排除在外，完全可以將上游犯罪本犯包含在內(nèi)，并不存在法律規(guī)范上的障礙。況且基于并不完善的法律條文對(duì)爭(zhēng)議問題進(jìn)行解釋，本身就是缺乏說服力與科學(xué)性的。
至于對(duì)“明知”的理解，筆者認(rèn)為這里屬注意規(guī)定，起到的僅僅是提示注意作用，既包括“提供”、“協(xié)助”的“他犯”，也包括上游犯罪“本犯”。而且《聯(lián)合國反腐敗公約》在把上游犯罪包含在洗錢罪主體內(nèi)的同時(shí)使用的也是明知（knowing）。
三、 司法實(shí)務(wù)之分析
一方面“從實(shí)踐的角度考慮，將原生罪的本犯排除在洗錢罪主體的范圍之外將可能輕縱犯罪分子”[ ]，而傳統(tǒng)的贓物犯罪采取的是較為原始的手段藏匿犯罪所得，其社會(huì)危害性較小，而現(xiàn)代洗錢犯罪主要是通過金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移、外置犯罪所得贓錢、贓物的行為，有可能造成金融秩序混亂，甚至誘發(fā)金融危機(jī)，危及本國及其他國家金融秩序的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)安全。[ ]在大多數(shù)洗錢犯罪中都有上游犯罪本犯的參與甚至充當(dāng)核心，由此“自我洗錢”的情況不僅普遍存在，而且“原生罪的本犯從事洗錢活動(dòng)與原生罪之外的他犯實(shí)施洗錢行為相比較，在危害性上并沒有本質(zhì)上的差異。如果不懲罰其行為，難以維護(hù)金融市場(chǎng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的秩序”[ ]。
另一方面，如果將“自我洗錢”行為人排除在洗錢罪主體之外，將不利于我國對(duì)刑事管轄權(quán)的行使。比如對(duì)于無法確定犯罪行為人是否實(shí)施了上游犯罪但洗錢行為發(fā)生在我國境內(nèi)的情況，究竟能否追查洗錢犯罪的刑事責(zé)任？在上游犯罪發(fā)生在其他國家時(shí)，我國進(jìn)行刑事管轄的依據(jù)也不充分。這不僅損害我國的國家利益，同樣也有損我國在國際上的形象。
四、 國際立法之分析
對(duì)于“自我洗錢”行為人能否成為洗錢罪的主體，從有關(guān)國際公約的規(guī)定來看，其立場(chǎng)原則還是比較統(tǒng)一的，一般均采取了肯定的態(tài)度。如2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》都規(guī)定，“如果締約國本國法律基本原則要求，則可以規(guī)定本條第1款所列犯罪不適用于實(shí)施上游犯罪的人�！薄稓W洲反洗錢公約》第6條第2款B項(xiàng)規(guī)定，“締約國可以規(guī)定第1款確定的犯罪不適用于犯了上游犯罪的人�！盵 ]可見這些國際刑法規(guī)范雖未對(duì)該問題進(jìn)行強(qiáng)制性要求，但可以判斷出就其立法本意而言，洗錢罪的主體中并未排除“自我洗錢”行為人。
從各國立法例來看，雖然存在大陸法系與英美法系的不同規(guī)定，即大陸法系國家大多基于其傳統(tǒng)刑法理論，否認(rèn)上游犯罪人可以納入洗錢罪的主體中，如法國、德國、意大利等；而英美法系國家一般傾向于認(rèn)可上游犯罪人可以納入洗錢罪的主體如美國、英國、加拿大等。但在經(jīng)濟(jì)、金融全球化不斷發(fā)展的今天，隨著洗錢犯罪國際化趨勢(shì)的不斷加強(qiáng)，越來越多的國家在對(duì)洗錢罪的上游犯罪進(jìn)行寬泛化規(guī)定的同時(shí)，也逐漸認(rèn)識(shí)到擴(kuò)大洗錢罪主體尤其是將“自我洗錢者”即上游犯罪行為人納入洗錢罪主體范圍的必要性。許多傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)，如日本、瑞士、中國臺(tái)灣和香港等均明確規(guī)定洗錢罪的主體應(yīng)包括上游犯罪行為人即“自我洗錢者”。荷蘭在以往的司法實(shí)踐中，對(duì)上游犯罪行為人也是不處以洗錢罪的，而只能處罰實(shí)際取得不法收益的犯罪，但是這種狀況阻礙了對(duì)洗錢犯罪的追究，因此荷蘭立法者修訂了相關(guān)條款，改變了這一現(xiàn)狀[ ]。
結(jié)語
無論是對(duì)“不可罰之事后行為”理論以及我國現(xiàn)有刑法規(guī)定的剖析，還是考慮到司法實(shí)務(wù)中打擊犯罪和行使國際管轄權(quán)的需要，抑或著眼于國際立法趨勢(shì)、國際刑事合作，我們均應(yīng)承認(rèn)上游犯罪行為人即“自我洗錢者”可以也應(yīng)該成為洗錢罪的主體，進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰。
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作者：張濤，上海市嘉華律師事務(wù)所。
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