[ 肖佑良 ]——(2014-3-19) / 已閱12374次
【案例簡介】2001年8月至次年1月，錢某在某證券營業(yè)部交易大廳，通過偷窺和推測的方法先后獲得在該營業(yè)部開戶的殷某、蔣某、葉某等16人的股票賬戶及交易密碼后，利用電話或者在證券公司的交易大廳內(nèi)進(jìn)行電腦操作等委托方式，在殷某、蔣某、葉某等16個(gè)的股票賬戶上高買低賣某一股票，同時(shí)通過自己在該營業(yè)部及國信營業(yè)部開設(shè)股票賬戶上低買高賣同一股票，從中獲利，共給被害人造成37.1萬元的經(jīng)濟(jì)損失，錢某共獲取非法利潤14.3萬余元。案發(fā)后，錢某退出人民幣23萬元余元，已經(jīng)發(fā)還各被害人。
【分歧意見】該案在處理過程中，存在如下幾種分歧意見：
第一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。錢某利用竊取的他人股票賬戶及交易密碼，在他人不知情的情形下高價(jià)買進(jìn)或者低價(jià)賣出某一股票，使自己賬戶高拋或者低吃同一股票從中獲利。這種盜竊手段與直接非法占有被害人的財(cái)產(chǎn)在本質(zhì)上是相同的，其行為符合盜竊罪的主、客觀構(gòu)成要件，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪。錢某竊取他人的股票賬號和密碼，目的是為了獲取不正當(dāng)利益，通過非法侵入被害人的賬戶，以事先確定的時(shí)間、價(jià)格與自己進(jìn)行股票交易，并在客觀上影響了所盜買盜賣股票的價(jià)格波動和交易量，其行為符合操縱證券交易價(jià)格罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以操縱證券交易價(jià)格罪定罪處罰。
第三種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。錢某竊取他人的股票賬號和密碼后，冒充他人向證券公司交易系統(tǒng)下達(dá)高價(jià)買進(jìn)或者低價(jià)賣出的指令，使自己賬戶低吃高拋該同種股票從中謀取交易差價(jià)，其以非法占有為目的，實(shí)施欺騙手段獲取他人財(cái)物的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
第四種意見認(rèn)為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。錢某侵入他人股票賬戶，在他人賬戶內(nèi)惡意高價(jià)買進(jìn)低價(jià)賣出，造成他人賬戶內(nèi)的資金損失37萬余元，其行為符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。
第五種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。錢某侵入他人股票賬戶，雖然進(jìn)行惡意交易，但是交易所得仍歸賬戶主人所有，實(shí)質(zhì)是一種無權(quán)代理行為，給股票賬戶主人造成經(jīng)濟(jì)損失的，依法只需承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
【評析意見】筆者同意第五種意見，錢某的行為不構(gòu)成犯罪，但應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
盜賣盜買股票的行為定性，在司法實(shí)踐中是眾說紛紜，根本原因就在于案件事實(shí)認(rèn)識不清。要弄清楚本案的事實(shí)，首先需要了解證券交易的程序，也就是在證券市場上買進(jìn)賣出證券的步驟，主要有開戶、委托、成交、交割和過戶等。
證券交易是通過交易所的會員來進(jìn)行的，不允許投資者直接進(jìn)行交易，換言之，投資者需要通過證券經(jīng)紀(jì)商的代理才能在證券交易所買賣證券。投資者欲進(jìn)行證券交易，前提是必須在證券經(jīng)紀(jì)商處開設(shè)股票賬戶和資金賬戶，并且是由證券經(jīng)紀(jì)商掌控的。股票賬戶用來記載投資者所持有的股票種類、數(shù)量及變動情況，資金賬戶用來記載和反映投資者買賣證券的資金收付及結(jié)存情況。
投資者開設(shè)了賬戶后，就可以向證券經(jīng)紀(jì)商提出買進(jìn)或者賣出某種股票的交易請求，俗稱委托。證券經(jīng)紀(jì)商接到投資者的委托請求后，需要審查投資者身份的真實(shí)性和合法性，在審查合格后，經(jīng)紀(jì)商將投資者委托請求的內(nèi)容傳送到證券交易所進(jìn)行撮合。這一過程稱為“委托的執(zhí)行”，也稱為“申報(bào)”或“報(bào)盤”。
證券交易所接受全國各地證券經(jīng)紀(jì)商的委托報(bào)盤后，采取統(tǒng)一集中競價(jià)成交的原則進(jìn)行撮合交易。所謂競價(jià)成交，就是按照一定的競爭規(guī)則進(jìn)行，其核心內(nèi)容是價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先原則。價(jià)格優(yōu)先原則是在買進(jìn)證券時(shí)，較高的買進(jìn)價(jià)格申報(bào)優(yōu)先于較低的買進(jìn)價(jià)格申報(bào)；賣出證券時(shí)，較低的買出價(jià)格申報(bào)優(yōu)先于較高的賣出價(jià)格申報(bào)。時(shí)間優(yōu)先原則要求當(dāng)存在若干相同價(jià)格申報(bào)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由最早提出該價(jià)格申報(bào)的一方成交。即同價(jià)位申報(bào)，按照申報(bào)時(shí)序決定優(yōu)先順序。
投資者的委托請求一旦競價(jià)成功達(dá)成交易，就必須進(jìn)行成交后的清算和交割，投資者的股票賬戶和資金賬戶將顯示發(fā)生交易的情況和交易的結(jié)果。
上述證券交易的程序和規(guī)則，已經(jīng)存在數(shù)百年了。1608年，荷蘭建立了世界上最早的一個(gè)證券交易所，即阿姆斯特丹證券交易所。1790年美國的第一個(gè)證券交易所——費(fèi)城證券交易所誕生，1792年紐約的24名經(jīng)紀(jì)人在華爾街11號共同組織了“紐約證券交易會”，這就是后來聞名于世的“紐約證券交易所”。隨著股票交易的發(fā)展，在1884年,美國的道和瓊斯兩人發(fā)明了反映股票行情變化的股價(jià)指數(shù)雛形——道·瓊斯股價(jià)平均數(shù)。然而，電腦是到1946年才發(fā)明出來的，可見證券交易的歷史遠(yuǎn)比電腦要長遠(yuǎn)得多。
原來的證券交易完全是人工操作的，并沒有電腦參與其中�，F(xiàn)代的證券市場高度自動化、智能化，就是把過去沒有電腦時(shí)需要人工操作的工作交給電腦去做了�？梢姡F(xiàn)代證券交易電腦系統(tǒng)在實(shí)質(zhì)上就是人的替身。證券交易所的競價(jià)交易操作系統(tǒng)（服務(wù)器端），證券經(jīng)紀(jì)商的接受委托報(bào)盤操作系統(tǒng)（服務(wù)器端），投資者的委托報(bào)盤操作系統(tǒng)（客戶端），都是模擬沒有電腦時(shí)人工進(jìn)行操作時(shí)人的思維和行為，把人的意志和行為固化在證券交易的整個(gè)操作系統(tǒng)中，電腦自動運(yùn)行時(shí)就相當(dāng)于電子代理人在工作。如果我們將證券交易的電腦系統(tǒng)（經(jīng)紀(jì)商、證券交易所）都重新視為自然人來看待，本案的爭議立即就煙消云散了。
投資者通過客戶端提出買入或賣出股票的請求，不是指令。許多人認(rèn)為是指令，這是誤解，其實(shí)只是一個(gè)請求。在設(shè)計(jì)軟件時(shí)，就是作為一個(gè)“請求”來設(shè)計(jì)的，參與證券交易，投資者只有提出請求的權(quán)利，不可能命令對方與自己交易。所有投資者提出的請求，都要委托證券經(jīng)紀(jì)商電腦系統(tǒng)（電子代理人）向上海（深圳）證券交易所的電腦系統(tǒng)（電子代理人）提出請求，也就是報(bào)盤，上海（深圳）證券交易所的電腦系統(tǒng)（電子代理人）收集各地的證券經(jīng)紀(jì)商提出的交易請求，由電子代理人按一定標(biāo)準(zhǔn)自動進(jìn)行排序（時(shí)間、價(jià)格）組成隊(duì)列，再開始競價(jià)成交操作，交易結(jié)束后證券交易所（電子代理人）要將各地所有的請求辦理情況自動返回給各地證券經(jīng)紀(jì)商，證券經(jīng)紀(jì)商（電子代理人）再將在各投資者所提請求的交易結(jié)果，一一對應(yīng)返回給所提請求的投資者，顯示在投資者開設(shè)的賬戶中。
投資者在自己的賬戶中，發(fā)出的買進(jìn)或者賣出股票的請求，其實(shí)質(zhì)是向證券經(jīng)紀(jì)商提出買進(jìn)或者賣出某股票的要約，委托經(jīng)紀(jì)商將此要約提交給證券交易所參與競價(jià)成交，競價(jià)成功便與對方達(dá)成股票買賣交易。
錢某通過偷窺和推測的方法獲取他人賬戶和密碼，進(jìn)入他人賬戶，發(fā)出盜買盜賣股票的交易請求，是以賬戶主人的名義提出的，特別要注意的是，請求交易的結(jié)果也歸屬于賬戶主人。盡管錢某行為時(shí)具有惡意，然而證券市場變化具有不可預(yù)見性，的確存在一種可能性，就是股票被盜賣或者盜買的賬戶主人，有可能因此大獲其利或者減少損失。例如，錢某高價(jià)購買的某股票因?yàn)檫B續(xù)出現(xiàn)漲停板而讓賬戶主人獲得可觀的經(jīng)濟(jì)利益；被盜賣的股票因?yàn)檫B續(xù)出現(xiàn)跌停板而讓賬戶主人減少經(jīng)濟(jì)損失。從表面上看，讓他人高進(jìn)低出一支股票，而自己同時(shí)低進(jìn)高出同一支股票，屬于惡意交易，企圖損人利己，其實(shí)質(zhì)是在沒有授權(quán)的情形下，以賬戶主人的名義發(fā)出買賣股票要約的無權(quán)代理行為。民法通則第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”所以，錢某的行為是在無權(quán)代理的情形下，以被代理人的名義發(fā)出買賣股票的要約而訂立的股票買賣合同，當(dāng)然屬于是效力待定的合同。錢某的行為是一種民事行為，該行為若不能得到被代理人的追認(rèn)，法律明確規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任中。還有，該行為與現(xiàn)有犯罪的構(gòu)成要件都不相符，尚未被納入刑法規(guī)制的范疇，即使具有社會危害性，也無需承擔(dān)刑事責(zé)任，故前述第五種意見符合案件事實(shí)是正確的。
前述構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財(cái)物罪的觀點(diǎn)，都是由于事實(shí)認(rèn)識不清，以致于脫離案件事實(shí)，虛構(gòu)了竊取行為、騙取行為、毀壞行為而來的，成為了想象中的盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財(cái)物罪，故第一、三、四種意見都是錯(cuò)誤的。關(guān)于是否構(gòu)成操縱證券市場價(jià)格罪的第二種意見，因錢某的行為不符合刑法規(guī)定的操縱證券交易價(jià)格的四種操縱行為的特征，且主觀上沒有影響市場行情的故意，客觀上其所能操縱的資全和股票數(shù)量極為有限，對整個(gè)市場行情的影響是微乎其微，其行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上能夠達(dá)到“操縱”的程度，故錢某的行為不構(gòu)成操縱證券市場價(jià)格罪，前述第二種意見亦是不符合案件事實(shí)的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院
