[ 李繼江 ]——(2014-6-12) / 已閱12670次
[摘 要] 住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）替代己在國內(nèi)建筑市場使用14年的1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》并于2013年7月1日正式開始施行。有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣”及“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目客體進行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制”。筆者認為2013版施工合同法律地位及我國是否建立建設(shè)工程或者建設(shè)工程施工合同管理雙軌制確實是重大問題，這兩個問題仁者見仁智者見智，筆者也提出自己的觀點供業(yè)界人士參考。
[關(guān)鍵詞] 2013版施工合同 1999版施工合同 行業(yè)慣例 雙軌制
一、 引言
住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱住建部）、國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下稱2013版施工合同）替代己在國內(nèi)建筑市場使用14年的1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱1999版施工合同）并于2013年7月1日正式開始施行，住建部組織的宣貫活動也在全國各地如火如荼的展開。
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣。”及“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目客體進行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制�！�。
筆者認為，2013版施工合同法律地位及我國是否建立建設(shè)工程或者建設(shè)工程施工合同管理雙軌制確實是重大問題，這兩個問題仁者見仁智者見智，筆者也提出自己的觀點供業(yè)界人士參考，我的聯(lián)系方式lijizhong_007@163.com.
二、2013版施工合同不是行業(yè)慣例
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣”，這個觀點成立嗎？筆者的觀點：2013版施工合同不是交易習慣或行業(yè)慣例。
1、交易習慣或行業(yè)習慣的定義。
何為“交易習慣”或“行業(yè)慣例”？（1）行業(yè)慣例（Usage of the Particular Trade、Trade Usage、 Trading Custom）是特定行業(yè)中經(jīng)過長期業(yè)務(wù)活動而形成的一些通用習慣規(guī)則（百度百科定義）。（2）交易習慣的中國定義。按照最高法《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第7條之規(guī)定，中國的“交易習慣”有兩個定義。一是“是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同合同時所知道或者應當知道的做法”。二是“指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。
2、“交易習慣”或“行業(yè)慣例”成立條件。（1）《法律制度與法律淵源》（羅杰•塞勒著 項炎譯 武漢大學出版社）一書講行業(yè)慣例成立有六個條件，其一存在的悠久性；其二持續(xù)性；其三和平享有；其四義務(wù)性；其五確定性；其六一致性。(2)梁慧星教授將交易習慣的構(gòu)成擴展為五要件：第一，以慣行事實為基礎(chǔ)；第二，僅限于補充成文法的不足；第三，若法律規(guī)定從習慣或當事人明示依習慣以排除任意法規(guī)范，習慣優(yōu)先于法律適用；第四，習慣無強行法效力；第五，不違背公序良俗（梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版）。
3、建筑行業(yè)的“行業(yè)陋習”不構(gòu)成“行業(yè)慣例”。從建筑行業(yè)實際情況看，建筑領(lǐng)域充斥著的是“陰陽合同、違法分包、違法轉(zhuǎn)包和掛靠、墊資承包、拖欠工程款及民工工資”等“行業(yè)陋習”，對此行業(yè)陋習，住建部市場監(jiān)管司有關(guān)負責人就2013版施工合同答記者問中也不諱言。由于這些“陋習”違反了中國法律及行政法規(guī)強制性規(guī)定，同時也不符合“行業(yè)慣例”成立的條件，故這些“行業(yè)陋習”不構(gòu)成“交易慣例”。
4、“行業(yè)陋習”如果成為“行業(yè)慣例”則是十分荒謬的，從歸謬法可以得出結(jié)論，2013版施工合同也不是行業(yè)慣例。由于2013版施工合同從2013年7月1日開始實施，不可能具有行業(yè)慣例長期性屬性，并且也不符合中國法律關(guān)于“行業(yè)慣例”的定義，因此203版施工合同不是“行業(yè)慣例”。
5、2013版施工合同否定自己是行業(yè)慣例。2013版施工合同在《說明》第二部分“《示范文本》的性質(zhì)和適用范圍”中明確規(guī)定“《示范文本》為非強制性使用文本”，表明2013版施工合同不具有交易習慣或行業(yè)慣例法律屬性。
6、最高法從未承認1999版施工合同是行業(yè)慣例。最高法在起草《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》參考了許多資料，包括1999版施工合同和FIDIC合同。筆者認為，即使將1999版施工合同某些條款全文納入司法解釋，也不能就此得出“最高法認定1999版示范文本是行業(yè)慣例”的結(jié)論。之后最高法回復（[2005]民一他字第23號）表明最高法從未認為1999版施工合同是行業(yè)慣例。最高法認為1999版施工合同是“格式合同”而已。
7、由于FIDIC合同文本不是行業(yè)慣例，言必稱FIDIC的2013版施工合同也不是行業(yè)慣例。
（1）FIDIC合同編制者從未將自己編制的合同文本貼上“行業(yè)慣例”（Trade Usages）的標簽。在FIDIC合同明確規(guī)定“本合同受工程所在地法律管轄”，換句話講，如果FIDIC合同條款同適用的法律有沖突了，應該以法律規(guī)定為準。FIDIC編制者充其量稱自己努力提供業(yè)界標準合同是“最佳實踐”（Best Practice）。
（2）ICC仲裁實踐裁定FIDIC合同不滿足成為行業(yè)慣例的條件（satisfy the requirements to become trade usages ）否定了FIDIC合同是“行業(yè)慣例”（ICC Case No. 8873 [1997]）。
（3）FIDIC合同被國人冠以“國際慣例”原因從心理學角度有講是有“印刻效應”（印刻現(xiàn)象、印刻行為），因為中國工程公司對外開放首先接觸的是FIDIC施工合同，第一的總是好的，不過問題是FIDIC合同確實是“最佳實踐”，國際上也在相當大的范圍使用FIDIC各種標準文本。
（4）2013版施工合同被冠以“行業(yè)慣例”則有心理學“光環(huán)效應”，這個“光環(huán)”來自FIDIC，因為FIDIC是國際行業(yè)慣例，則2013版施工合同被冠以國內(nèi)“行業(yè)慣例”順理成章。
（5）綜上，舉重明輕，由于FIDIC合同文本不是行業(yè)慣例，言必稱學FIDIC的中國標準合同包括新出臺的2013版施工合同不可能是行業(yè)慣例。
三、我國工程建設(shè)管理體制不存在所謂的“雙軌制”
有人稱：“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目客體進行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制”，這個觀點成立嗎？筆者認為我國工程建設(shè)管理體制是兩級管理體制而不是雙軌制。
1、2007版九部委標準文件出臺結(jié)束了我國工程管理體制條塊分割的“行業(yè)管理”或者“多頭”管理體制。2008年國務(wù)院三定方案明確了國家發(fā)改委國家工程建設(shè)主管部門的地位。建立起以國家發(fā)改委為第一層，行業(yè)主管部門為第二層的兩級管理體制。我國后來重要的文件的出臺《電子招標管理辦法》、《招標投標法實施條例》和“關(guān)于《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（修訂）》等都是以國家發(fā)改委牽頭實施�，F(xiàn)在我國工程建設(shè)體制類似英國模式，國家發(fā)改委無疑處于第一層級。
2、國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)住建部主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知（國辦發(fā)[2008]74號）明確住建部是房屋及市政建筑行業(yè)主管部門地位。2013版施工合同也明確僅僅適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、裝修工程等建設(shè)工程的施工承發(fā)包活動，這是同住建部職責是相符合的。
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