[ 李冬梅 ]——(2014-6-23) / 已閱16246次
一、代理的概念
代理是代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人(被代理人)名義向第三人(相對(duì)人)為意思表示或受領(lǐng)意思表示，而該意思表示直接對(duì)本人生效的民事法律行為。民法通則第63條第2款規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。代理涉及三方當(dāng)事人：一是在設(shè)定、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)需要得到別人幫助的人，即被代理人或稱本人；二是能夠給予被代理人幫助，代替他實(shí)施意思表示或者受領(lǐng)意思表示的人，即代理人；再有就是代理關(guān)系之第三人。自然人和法人均可充當(dāng)代理人，但法律有特別規(guī)定的商事代理，非經(jīng)商業(yè)登記，不得從事該項(xiàng)代理。例如證券買賣代理，非有證券業(yè)務(wù)資格的商事特別法人，不得從事該業(yè)務(wù)。
代理有狹義廣義之分。狹義代理僅指代理人以本人的名義進(jìn)行的代理，即直接代理，也稱顯名代理；廣義的代理，還包括間接代理，即代理人以自己名義實(shí)施民事法律行為，爾后將該行為效果間接歸于本人的代理，也稱隱名代理。我國(guó)民法通則規(guī)定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又規(guī)定了間接委托，間接承認(rèn)了隱名代理。
二、代理的特征
因間接代理與直接代理，在當(dāng)事人地位、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以至于法律效果上迥然不同，這里概括的代理特征，主要按民法通則對(duì)直接代理的規(guī)定加以說(shuō)明。
(一)代理人是以被代理人的名義在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)
代理的這一特點(diǎn)把它與行紀(jì)活動(dòng)區(qū)別開(kāi)來(lái)。行紀(jì)活動(dòng)是指行紀(jì)人受委托人的委托，由委托人擔(dān)負(fù)費(fèi)用和給付一定報(bào)酬，為了實(shí)現(xiàn)委托人的利益而以行紀(jì)人的名義，去進(jìn)行一種或多種民事法律行為。代理人是以本人的名義活動(dòng)，而且代理不似行紀(jì)，可以是無(wú)償?shù)摹?br>
代理人與法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人時(shí)，自己的人格被法人吸收，法人代表的行為就是法人的行為；代理人在代理時(shí)，仍是以自己的意思獨(dú)立實(shí)施行為，只是該行為的法律效果歸屬于本人。兩者相似之處在于行為人均不承擔(dān)行為的效果，就此一點(diǎn)，不難看出，法人代表制度源自于代理制度。
(二)代理實(shí)施的行為必須是有法律效果的行為
代理人所進(jìn)行的代理活動(dòng)，能夠在被代理人和第三人之間設(shè)立、變更或終止某種民事法律關(guān)系。如果不產(chǎn)生法律后果，雖然在形式上是受人委托進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)，但不是民法上規(guī)定的代理。如請(qǐng)他人代擬合同文本、詢價(jià)等，只委托事務(wù)，這些事務(wù)屬于事實(shí)行為，不是民事法律行為，因而不產(chǎn)生代理關(guān)系。
(三)代理人進(jìn)行代理活動(dòng)時(shí)獨(dú)立地進(jìn)行意思表示
代理的這一特征把代理與傳達(dá)人、居間人的活動(dòng)區(qū)別開(kāi)來(lái)。傳達(dá)與代理均是輔助行為，但兩者的法律關(guān)系迥然不同：傳達(dá)人僅是向第三人轉(zhuǎn)告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借傳達(dá)人的嘴做媒介而已，若有傳達(dá)錯(cuò)誤由傳達(dá)人負(fù)過(guò)失賠償責(zé)任；而代理人是自己為意思表示，即本人是借代理人的腦袋為自己服務(wù)，代理人行為就是本人的行為。簡(jiǎn)而言之，傳達(dá)是代理本人的“嘴”；代理還包括“借腦”。居間人只是在當(dāng)事人之間進(jìn)行介紹，促使雙方當(dāng)事人締約或交易，而雙方成立民事法律行為中并無(wú)居間人自己的意思，而代理人則是以自己的意思表示為本人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。
(四)代理行為所產(chǎn)生的法律效果直接由被代理人承擔(dān)
代理是被代理人經(jīng)由代理人進(jìn)行的民事法律行為，是為了設(shè)定本人自己的民事權(quán)利并負(fù)擔(dān)民事義務(wù)。所以，代理人與第三人進(jìn)行的一切民事法律行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)，直接歸屬于被代理人，即由被代理人與第三人發(fā)生法律關(guān)系。即使是由于代理人的過(guò)失而造成的不利后果，被代理人也必須承受下來(lái)，這是穩(wěn)定代理關(guān)系所必需的。如果代理人所進(jìn)行的民事行為是無(wú)效的，請(qǐng)求人民法院撤銷的權(quán)利也屬于被代理人。
三、代理的法律要件
代理是民事法律行為的代理，當(dāng)然要符合民事法律行為的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行為的一般要件外，還有其成立的特別要件。
(一)須有三方當(dāng)事人
代理關(guān)系的特點(diǎn)就是有三方當(dāng)事人，如只有雙方當(dāng)事人而無(wú)第三人，則不能成立代理。三方當(dāng)事人之間的關(guān)系，前已述及，不再贅述。
(二)代理的標(biāo)的
代理的標(biāo)的須為民事法律行為，民法通則第63條第1款規(guī)定：公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為，第2款也規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。民事法律行為以外的變動(dòng)或者救濟(jì)民事權(quán)利的行為，也可準(zhǔn)用代理，如代理申請(qǐng)專利商標(biāo)、辦理登記、代理訴訟等。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等身份行為，不得代理。最高人民法院《民通意見(jiàn)》第78條規(guī)定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實(shí)施的民事行為，本人未親自實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無(wú)效。違法行為也不得代理，民法通則第67條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。
(三)須依代理權(quán)
代理權(quán)是代理人以被代理人的名義進(jìn)行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接歸屬于被代理人的一種權(quán)限。代理的效果歸屬于本人，關(guān)鍵就是要有代理權(quán)。代理權(quán)的取得因法定代理與委托代理而不同，但代理權(quán)是任何代理關(guān)系的核心要件。
(四)須為本人計(jì)算
代理制度的價(jià)值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對(duì)于代理事務(wù)要親自履行，予以與自己事務(wù)的同一注意義務(wù)，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構(gòu)成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。
作者：李冬梅
