[ fazhi1234 ]——(2020-5-27) / 已閱31306次
“擇優(yōu)選任”何時休？
——讀《上海任命首批司法改革后法官助理、檢察官助理》的幾許思考
摘要：法官與助理的實質(zhì)仍是庭長與審判員關(guān)系的翻版。審判輔助人員如同不具有行政管理權(quán)的諸多法官。上海的改革仍是以審批者、不親歷者為核心的審判事務(wù)模式�，F(xiàn)存法官可以分為具有行政管理權(quán)（領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)）的法官和不具有行政管理權(quán)的法官，司法問題主要集中在后者。上海改革的紅利和變化主要集中在前者。對后者而言，工作機制、業(yè)績評價體系等基本工作生態(tài)如同當(dāng)前。這種情況下，擇優(yōu)選任顯然不能讓人放心，應(yīng)引起我們對司法問題更深入和更細(xì)致的思考。
正文：
該報道有以下文字：
“據(jù)悉,改革后,新招錄的通過司法考試的司法人員見習(xí)期滿后,直接任命為法官、檢察官助理,助理任滿五年,就可以擇優(yōu)選任為法官、檢察官,選任一般每年組織一次。法官、檢察官助理根據(jù)工作年限,由低到高依次設(shè)置五級至一級五個等級,五級至一級助理均實行按期晉升。與原來的職業(yè)發(fā)展路徑即書記員先到助理審判員、助理檢察員再到審判員、檢察員相比,改革后年輕同志的成長路徑更加暢通。通過實行單獨職務(wù)序列,給廣大法官助理、檢察官助理的職業(yè)發(fā)展提供了更廣闊的空間�！�
這里我們能讀出改革的思路或辦法，即改革后法官是從審判輔助人員中選任。選任的原則是擇優(yōu)。但是這不是實際問題，實際問題是什么呢？
第一、改革后可以確定法官的基本工作機制是法官加助理模式。工作機制幾乎決定了一切，所以，我先分析工作機制。也就是說改革后所謂的“法官”都是有助理的，好比現(xiàn)在的庭長都是有助手的（通常沒有哪個業(yè)務(wù)庭只有庭長一個“光桿司令”）。我們知道現(xiàn)存問題與庭長領(lǐng)導(dǎo)，審判員辦案，違背審判親歷性有關(guān)；也與庭長審批，審判員不獨立造成審者不判，判者不審有關(guān)。改革后，“法官”都有助理，請問如何能讓“法官”不做領(lǐng)導(dǎo)，而讓助理不去辦案，從而改變審判不親歷的弊端；又如何能讓“法官”不審批，讓助理有辦案權(quán)，從而改變審者不判，判者不審的局面？如果這些都沒有問題，那么現(xiàn)在的庭長與審判員之間的事務(wù)關(guān)系有什么問題呢？我們何必去改革呢？如果這些都是問題，我們的這種改革改變了什么呢？
目前庭長與審判員的事務(wù)關(guān)系可以一分為二來看待。有的情況，庭長的行政管理權(quán)相對規(guī)范，從而審判員的審判權(quán)相對充實，這種情況下審判員的能動性和審判才華展露的平臺也較為充分。另一種情況與此相反，庭長的審批權(quán)和其它審判事務(wù)管理權(quán)膨脹，極大的壓制了審判員的積極性和主動性，讓后者的審判權(quán)名存實亡，只審不判，凡事必請示，如同傀儡。對于現(xiàn)存事務(wù)關(guān)系的這兩個方面我們應(yīng)扶植前者打擊后者。也所以，成功的改革模式其實不需要古今中外天南海北的去比較和設(shè)計，它本就蘊藏在舊事務(wù)之中。我們以前者為基點，厘定行政管理權(quán)和審判權(quán)，觀察前者的事務(wù)模式，進(jìn)而徹底解放審判員的審判事務(wù)權(quán)，必然提出轉(zhuǎn)變庭長職能為核心的審判權(quán)運行機制改革思路。
但是，上海的改革方案是怎么一回事呢？現(xiàn)在的庭長稱為“領(lǐng)導(dǎo)”，其助手是庭上的“審判員”和“書記員”。改革后，“法官”不能叫“領(lǐng)導(dǎo)”，但是基本可以享有現(xiàn)在領(lǐng)導(dǎo)所擁有的一切，而其助手不再是“審判員”，而是包括審判員和書記員在內(nèi)的一切人等都改頭換面稱之為“審判輔助人員”。然則，兩者之間的實質(zhì)事務(wù)關(guān)系并沒有改變，從而審判不親歷和審者不判，判者不審的基本問題沒有改變。它恰恰好像是重點維護了舊事務(wù)中保守的一面，肯定了庭長與審判員現(xiàn)存事務(wù)關(guān)系中的后者。
因此，法官加助理的工作機制是以審批者、不親歷者為核心的審判事務(wù)模式。所謂突出法官的辦案主體地位這句話的語境其實是對法官行使審批權(quán)者和聽法官匯報的不親歷者的審判核心地位的否定，然則，上海模式在意圖改變這一現(xiàn)狀時，又肯定了造成這一現(xiàn)狀的秩序關(guān)系。因此，現(xiàn)存主要問題不會改變而是要依然存在。
第二、現(xiàn)存法官中的大部分仍將沒有業(yè)績評價體系。
根據(jù)四五改革綱要，我們要建立法官的業(yè)績評價體系。但是，屆時的“法官”非現(xiàn)在的法官，因為法官員額制將使現(xiàn)存的法官群體之大多數(shù)演變?yōu)閷徟休o助類，屆時我們?nèi)詫]有審判輔助人員的業(yè)績評價體系。也就是說，現(xiàn)存法官中的大多數(shù)在改革后盡管還能從事審判輔助類工作但卻沒有業(yè)績評價體系。這意味著什么呢？
就目前中國司法情況而言，我們最缺少的并不是領(lǐng)導(dǎo)的業(yè)績評價體系，而是審判員的業(yè)績體系，最關(guān)鍵的是我們?nèi)绾芜x任優(yōu)秀的審判員做庭長。在這個環(huán)節(jié)上，我們最缺少科學(xué)業(yè)績。不管什么原因如果當(dāng)上庭長，那么，這個崗位在現(xiàn)機制上是可以充分發(fā)揮審判才能的“法官”職位。如果優(yōu)秀的審判人才得以任命為庭長，那么，現(xiàn)有機制基本不會對其審判才能造成壓制。如果所有的審判人才都能得以任命為庭長以上的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，而庭長以上的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)也基本都被優(yōu)秀的審判人才包攬，中國的司法也將基本沒有問題。但是，這怎么可能？我們的現(xiàn)狀是很多審判人才任命不了庭長。在審判權(quán)依附行政權(quán)的機制下，沒有行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的審判人才其審判才能難以如數(shù)發(fā)揮；另一方面，我們?nèi)蚊暮芏嗤ラL不具有審判才能，在行政權(quán)可以有效左右審判權(quán)的機制下，這部分外行領(lǐng)導(dǎo)給司法事業(yè)的發(fā)展不斷制造困難。然而，這些現(xiàn)狀與很多因素有關(guān)，不是一日生成，也不是一下子能扭轉(zhuǎn)，但是我們的問題還是很清楚：
它首先是非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的審判人才（不具有行政管理權(quán)的法官）難以人盡其才，其次是處于領(lǐng)導(dǎo)地位的“法官”（有行政管理權(quán)）在其位不具其才。
我們應(yīng)以前者為重點，即以不具有行政管理權(quán)，行政上處于被管理地位的優(yōu)秀法官如何快速成長并人盡其才為重點，視其為當(dāng)前中國司法的一個基本問題，看作是制約中國司法事業(yè)發(fā)展的人事“瓶頸”。如果我們從庭長與審判員現(xiàn)存事務(wù)關(guān)系中積極的一面出發(fā)打造成功的工作機制，我們轉(zhuǎn)而會發(fā)現(xiàn)這一機制同時能包容處其位有其才的具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官審判才能的發(fā)揮。那么，處其位不具其才的庭長怎么辦？很簡單，轉(zhuǎn)變其職能為純行政管理崗位就能使其才與其位相適應(yīng)。這可能更接近一個讓所有人都能人盡其才的工作機制。
這些人，也就是非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)上的，不具有行政管理權(quán)的審判人才這一群體，需要科學(xué)的工作機制以促其人盡其才，也需要科學(xué)的業(yè)績評價體系，以便量化其審判能力，為各種人事變動提供科學(xué)依據(jù)。而處于領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)上的庭長院長這一群體，并沒有這些強烈的需求。故現(xiàn)存法官可以分為具有行政管理權(quán)的法官和不具有行政管理權(quán)的法官兩個群體。我們所揭示的問題，比如司法行政化，比如審者不判，判者不審等問題也主要集中在后一群體，即那些不具有行政管理權(quán)的審判人才身上。但是我們的改革卻是改前者的機制，同時為前者建立業(yè)績評價體系，“本該打狗，你卻去趕雞”，可謂“不針對問題”，或者說不針對“實際”問題，改革針對的問題可能是主觀的或不切實際的。如果改革不涉及這兩個問題，它也就沒有打通當(dāng)前司法發(fā)展的“智障”。改革后，司法的公正和效率，以及所承擔(dān)的社會功能和國家職能是否會發(fā)生顯著變化，我們大約可以較有把握的預(yù)知。
上海改革后，上已分析，法官和助理之間的事務(wù)關(guān)系相對于庭長與審判員之間的關(guān)系并無實質(zhì)性改變，所以，不具有行政管理權(quán)的審判人才在改革后其“工作機制”將沒有實質(zhì)性變化。同時，我們雖有法官業(yè)績評價體系，但是沒有審判輔助類人員的業(yè)績評價體系，因此，不具有行政管理權(quán)的審判人才往往會因為被劃歸為審判輔助類，從而沒有科學(xué)的業(yè)績評價體系。
在工作機制不變，業(yè)績評價體系也仍如當(dāng)前的情況下，所謂的“擇優(yōu)選任”會是什么樣呢？與目前從審判員中擇優(yōu)選任庭長之“擇優(yōu)選任”會有不同嗎？而且受員額制的限制，五年后法官助理不可能大面積的任命為法官（法官和審判輔助類人員的分類所形成的體制使然），很多審判人才將受制于體制而不能獨立辦案，這當(dāng)然是對人的自我才能的壓制(當(dāng)然，如果法官開明，助理也可能獨立辦案，這不過是兩者關(guān)系中積極的一面，并不確定；而法官權(quán)力稍一膨脹，助理的才能即會受到全面壓制)。同時，因為助理很多，法官很少，“競爭”不可能不激烈，而業(yè)績評價體系卻沒有，工作機制如同當(dāng)前，那么可以想見擇哪個“優(yōu)”任命法官基本可以完全取決于最適合做法官的資質(zhì)以外的東西。這種情況在我看來，標(biāo)志著司法改革的根本失敗。
所以，擇優(yōu)選任這一正確的目標(biāo)不可能有正確的結(jié)果�；蛟S我們還會面臨當(dāng)前的問題：審判輔助類人員中很多審判人才任命不了法官獨立辦案，而很多任命為法官的人不具其才。進(jìn)而審者不判，判者不審，違背親歷性等基本問題還將存在。
因此，這樣的改革屬于折騰。我們應(yīng)當(dāng)改變機制本身，而不是將庭長與審判員的關(guān)系演變?yōu)榉ü俸椭淼年P(guān)系。我們應(yīng)當(dāng)打造法官的工作機制，讓這一機制既適用于不具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的審判人才，也適用于具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的審判人才，讓目前所有崗位上的審判人才都能歸于改革后的這一機制下人盡其才，而不是讓不具有行政管理權(quán)的審判人才去做審判輔助人員繼續(xù)讓其不盡其才。在我看來這樣的機制一定是審判權(quán)與行政管理權(quán)徹底分開，一定是法官有書記員卻沒有助理，一定是審判事務(wù)與行政事務(wù)井水不犯河水。當(dāng)然也一定是突出法官、檢察官的辦案地位，但卻不是目前以此為標(biāo)榜的改革方向和思路所實際能到達(dá)的地方。
實現(xiàn)所有這些目標(biāo)的路徑也很簡單，那就是在現(xiàn)有機制基礎(chǔ)上，扶植庭長與審判員事務(wù)關(guān)系中積極的一面，鞏固這一積極的一面促其成長為事物的全面，進(jìn)而轉(zhuǎn)變庭長職位的職能為純行政崗位。這樣勢必根本改變庭長與審判員之間的事務(wù)關(guān)系，必然突出法官的辦案主體地位。如果案多人少，就增加法官員額，卻一定不能給法官加助理，以保證審判權(quán)審與判的統(tǒng)一和審判的親歷性。如果這樣，我想可能更有把握接近或打造成功中國特色的社會主義審判權(quán)力運行體系。
所以，“擇優(yōu)選任”這種幾乎不可能有任何問題的正確思路在歷史和現(xiàn)實的諸多原因面前已經(jīng)幾乎不可能成為司法事業(yè)成功發(fā)展的具體方法。
從該報道能看出，此次任命的法官助理都是書記員出身，而且通過了公務(wù)員考試，通過了司法資格考試，并且見習(xí)期滿 �？梢哉f已經(jīng)是擇優(yōu)了。他們尚且還需要五年的時間才能任命為法官。而且，五年后他們也并不是都能任命為法官，因為法官是有員額限制的。那么，具備司法資格的人可能要長時間不能行使完整的審判權(quán)。要我說年青同志的成長路徑依然不暢。
如果結(jié)合所有新任法官首先由基層法院做起這一制度，我以為就基層法院的基本情況而言，上述制度應(yīng)當(dāng)改革為：一年見習(xí)期滿即任命為助理審判員，對于執(zhí)業(yè)律師或法學(xué)教學(xué)科研人員一經(jīng)錄用，見習(xí)期內(nèi)即可任命為助理審判員。助理審判員一年期滿即可任命為審判員。這就是基層法院法官正常的成長路徑。也就是說如果有司法資格，經(jīng)兩年的審判業(yè)務(wù)實踐即可任命為審判員完全獨立的行使完整的審判權(quán)。而且，書記員和法官是性質(zhì)根本不同的兩種職業(yè)，所有法官均不必要從書記員做起。我們可以由老法官帶年青法官，但是一定要一開始即賦予其法官思維和視角，不能從書記員做起。而且這個工作可以在見習(xí)期內(nèi)完成。一旦任命為助理審判員，即應(yīng)賦予其權(quán)力和責(zé)任，任命為審判員后則應(yīng)完全按照法官的權(quán)力和責(zé)任對待之，這才是年青法官成長的較為暢通的路徑。也是當(dāng)前司法事業(yè)得以快速發(fā)展的人事選擇。
按照上海模式，必然是五年內(nèi)機制還是舊機制，科學(xué)的業(yè)績評價體系沒有，五年后仍然是舊秩序的重復(fù)，這種狀況定然不利于年青法官的成長，特別是年青有為審判人才的成長。而不能調(diào)動審判人才積極性、能動性和創(chuàng)造性的機制，又如何促成司法事業(yè)一日千里，如日中天呢？如果不能調(diào)動最廣大審判人員的積極性、能動性和創(chuàng)造性，我們怎么可能實現(xiàn)讓人民群眾在“每一起”司法案件中都感受到公平和正義？
所以，上海模式之擇優(yōu)選任，是對已經(jīng)擇優(yōu)選任的助理法官再擇優(yōu)，是對審判人才的折磨。而且，在其背后工作機制、業(yè)績評價體系等司法問題依然得不到根本解決，從而審判事務(wù)上的行政化、審判不親歷等現(xiàn)存問題還將成為基本問題，那么，這個擇優(yōu)選任是不是應(yīng)該引起我們對舊思維和司法舊秩序的根本反思？我們多少問題都隱藏在像擇優(yōu)選任這種辦法和思維之中？
