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  • 淺析特殊用人情形職務(wù)侵占罪的認(rèn)定

    [ 肖佑良 ]——(2014-12-18) / 已閱6708次

    淺析特殊用人情形職務(wù)侵占罪的認(rèn)定

    案例一,楊某與某省體育彩票管理中心簽訂了彩票銷(xiāo)售合同約定:楊某負(fù)責(zé)彩票銷(xiāo)售現(xiàn)場(chǎng)棚架、人員安全等問(wèn)題,并承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和各項(xiàng)支出以及相關(guān)法律責(zé)任,而楊某從彩票銷(xiāo)售中心分得11%的發(fā)行費(fèi)。
    2004年3月20日至25日,楊某在某市舉行6000萬(wàn)即開(kāi)型體育彩票實(shí)物返獎(jiǎng)銷(xiāo)售活動(dòng),實(shí)際銷(xiāo)售了6天,銷(xiāo)售金額1700余萬(wàn)元。此次活動(dòng)設(shè)4組,每400萬(wàn)元一組,每組設(shè)特等獎(jiǎng)12名,這12名特等獎(jiǎng)得主進(jìn)行二次抽獎(jiǎng),產(chǎn)生特A、特B、特C、特D四個(gè)獎(jiǎng)項(xiàng),分別為寶馬車(chē)+12萬(wàn)元人民幣、奇瑞東方之子、奇瑞風(fēng)云、奇瑞QQ。楊某擔(dān)任此次活動(dòng)銷(xiāo)售主管。在承銷(xiāo)活動(dòng)中,楊某伙同其聘用人員孫某,事先用強(qiáng)光照射裝有中獎(jiǎng)證明單的二次抽獎(jiǎng)信封,掌握了特A獎(jiǎng)的信封編號(hào),然后安排自己人使用他人已使用過(guò)的中獎(jiǎng)彩票進(jìn)入二次抽獎(jiǎng),使本應(yīng)由12人組成的二次抽獎(jiǎng),增加為13人,獎(jiǎng)品由楊某增設(shè),增設(shè)的獎(jiǎng)品為奇瑞QQ。在二次抽獎(jiǎng)時(shí)二人故意隱匿A獎(jiǎng)信封編號(hào),使其他人無(wú)法抽到該獎(jiǎng),二人使用此方法先后三次騙取特A獎(jiǎng)。楊某的行為應(yīng)如何定性?(摘自2005年《人民檢察》第七期)
    案例二,2003年12月1日,劉必仲與有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)簽訂協(xié)議,取得了銷(xiāo)售福利彩票權(quán)。2003年12月21日下午5時(shí)許,劉必仲認(rèn)為當(dāng)日銷(xiāo)售的彩票還未出現(xiàn)中獎(jiǎng)號(hào)碼,遂利用自己銷(xiāo)售彩票的便利,沒(méi)有繳納投注金就從彩票投注機(jī)上一次性打出15張總金額為55.692萬(wàn)元的彩票,以期中得大獎(jiǎng),而后再用獎(jiǎng)金歸還投注金。但中獎(jiǎng)號(hào)碼揭曉后,劉必仲秋僅中獎(jiǎng)8320元。在當(dāng)晚開(kāi)獎(jiǎng)前,鹽城市福彩中心即發(fā)現(xiàn)劉必仲負(fù)責(zé)的投注站銷(xiāo)售異常,迅速派人調(diào)查。后劉因無(wú)法支付巨額彩票投注金而企圖逃跑,24日中午在鹽城車(chē)站被抓獲。劉必仲的行為應(yīng)如何定性?(摘自《刑事審判參考》第382號(hào))
    案例三,甲是和中國(guó)電信簽訂合約的個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù),開(kāi)設(shè)了電信營(yíng)業(yè)廳代辦電信業(yè)務(wù)。甲發(fā)現(xiàn)電信繳費(fèi)系統(tǒng)有一個(gè)漏洞,就是客戶(hù)現(xiàn)金繳費(fèi)后,其代辦電子繳費(fèi)成功后有一個(gè)退款鍵,可以申請(qǐng)退款,從而可以做到收了客戶(hù)的現(xiàn)金,顯示繳費(fèi)成功后再私自辦理退款,以此來(lái)私下截流挪用了客戶(hù)繳費(fèi)的幾十萬(wàn)元,用于歸還自己所欠賭債,該案應(yīng)如何定性?

    在實(shí)務(wù)中,職務(wù)侵占罪的司法認(rèn)定是出差錯(cuò)的重災(zāi)區(qū)之一。存在的主要問(wèn)題是行為人實(shí)際利用了職務(wù)上的便利,以非法占有為目的取得了單位的財(cái)物,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的,卻被認(rèn)定為普通侵財(cái)犯罪。
    前述三個(gè)案例的定性,由于個(gè)人與單位之間存在有合同協(xié)議的緣故,許多人陷入迷惑而找不到方向了,定性出現(xiàn)五花八門(mén)的情形。案例一有定非法經(jīng)營(yíng)的,有定貪污的,有定詐騙的;案例二有定貪污的,有定侵占的,有定合同詐騙的,有定挪用資金的,有定民事糾紛的;案例三有定合同詐騙的,有定侵占的,有定挪用資金的。三個(gè)案例就是沒(méi)有人提出定職務(wù)侵占的。
    遇到疑難案件,辦案人員一般是通過(guò)法理論證的方式解決定性問(wèn)題。然而,這種定性方式的論證過(guò)程,必須做到邏輯嚴(yán)密、滴水不漏,才能獲得正確的結(jié)論。如果百密一疏,定性就很可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。因?yàn)楦鞣N各樣的法理都有局限性,法理論證的過(guò)程,那怕是刑法學(xué)大師都很難做到滴水不漏的,所以論證出來(lái)的定性容易出差錯(cuò)是情理之中的。這說(shuō)明傳統(tǒng)的法理論證定性模式,僅具有理論上的價(jià)值,應(yīng)用在實(shí)務(wù)中是不恰當(dāng)?shù)。這種定性模式不僅會(huì)消耗辦案人員大量時(shí)間和精力,制約辦案效率提高,而且定性會(huì)頻繁出錯(cuò),辦案質(zhì)量提不上去。前面三個(gè)案例論證的結(jié)果是:案例一是詐騙,案例二是挪用資金,案例三是合同詐騙,無(wú)一不偏離了案件事實(shí)本身。
    直接定性模式必將取代傳統(tǒng)的法理論證定性模式。兩種模式比較,前者簡(jiǎn)單、直接、高效、錯(cuò)誤率低,后者復(fù)雜、間接、低效、錯(cuò)誤率高,因而直接定性模式具有不可比擬的優(yōu)勢(shì)。直接定性模式舍棄法理論證的過(guò)程,幾乎不用專(zhuān)門(mén)學(xué)習(xí)刑法理論,直接在案件事實(shí)與法條之間進(jìn)行匹配。把眼光集中在案件事實(shí)上,直接從中提取犯罪構(gòu)成要件事實(shí),符合那個(gè)犯罪構(gòu)成的,就定那個(gè)罪名,不能符合任何犯罪構(gòu)成的,就不定罪。這里要強(qiáng)調(diào)的是,刑法關(guān)注的是實(shí)質(zhì),并不注重形式,定性時(shí)必須要做到透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。這種直接定性模式的應(yīng)用,有兩個(gè)基本要求;一是案件事實(shí)清楚,二是熟練掌握刑法條文。這種二個(gè)要求并不苛刻,但必須閱讀比較多的案例分析進(jìn)行訓(xùn)練,才能熟練掌握這種定性模式。至少要閱讀3000個(gè)以上的典型案例,才能達(dá)到游刃有余的境界。一旦學(xué)會(huì)了這種定性的模式,實(shí)務(wù)辦案就找到了一條快速、準(zhǔn)確、高效的捷徑。
    下面以上述三個(gè)案例來(lái)演示直接定性的過(guò)程。仔細(xì)研究案情,眼光始終盯住案件事實(shí)部分,就會(huì)發(fā)現(xiàn)三個(gè)案例中的行為人,形式上都不是單位的工作人員,實(shí)質(zhì)上都是在為單位工作并獲得報(bào)酬。妨礙我們認(rèn)定行為人為單位員工就是雙方簽訂的那份協(xié)議。這種協(xié)議形式上是一份普通承銷(xiāo)協(xié)議或者代辦業(yè)務(wù)協(xié)議,雙方似乎是平等主體之間的合同關(guān)系,實(shí)際上并非如此。從協(xié)議的內(nèi)容看,該協(xié)議具有勞務(wù)聘用合同的屬性,用人單位授權(quán)行為人承銷(xiāo)彩票或者代辦電信業(yè)務(wù),并以銷(xiāo)售收入或者代辦收入的一定比例支付行為人的報(bào)酬。這就具備了單位員工的基本屬性——為單位做事,從單位獲得報(bào)酬。雙方的這種協(xié)議,講到底是社會(huì)分工的產(chǎn)物,一些單位將本部門(mén)的職能職責(zé)外包出去,目的是為了降低用人成本,免繳聘用員工的各種規(guī)費(fèi),于是就出現(xiàn)了案例中的這種類(lèi)型的聘用員工形式。承銷(xiāo)彩票和代辦電信業(yè)務(wù)具有一定的管理性質(zhì),但總體上還是勞務(wù)性占主體地位,管理性只是次要的,類(lèi)似于售票員的工作性質(zhì)。由此可見(jiàn),案例中的行為人實(shí)際上都是單位的員工,具有職務(wù)上的便利,這是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。
    職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象要求是本單位的財(cái)物。案例一中被騙取的寶馬汽車(chē)是本單位的財(cái)物;案例二中被騙取的彩票系有價(jià)票證,同樣是單位的財(cái)物;案例三中被侵吞的營(yíng)業(yè)款自然也是的。案例二中彩票打印具有固定的程序,銷(xiāo)售人員收取彩票銷(xiāo)售款后,方能通過(guò)彩票機(jī)申請(qǐng)福彩中心電腦系統(tǒng)同意打印彩票,福彩中心的電腦系統(tǒng)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行登記同意后,銷(xiāo)售點(diǎn)的彩票機(jī)才能打印出彩票來(lái)。彩票被打印后,彩票購(gòu)買(mǎi)人與福彩中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就確定下來(lái)。彩票開(kāi)獎(jiǎng)在之前,相當(dāng)于有價(jià)票證,屬于財(cái)物范疇。顯然不難看出福彩銷(xiāo)售人員完全是勞務(wù)性質(zhì)的,銷(xiāo)售任何一張彩票的決定權(quán)都沒(méi)有。劉必仲利用職務(wù)上的便利,違規(guī)打出15張價(jià)值總金額為55.692萬(wàn)元的彩票非法占有,符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件,應(yīng)當(dāng)定性為職務(wù)侵占罪,而不是《刑事審判參考》第382號(hào)一文中作者論證出來(lái)的所謂挪用資金罪。另外兩個(gè)案例中的行為人,顯然也利用了職務(wù)上的便利,采取騙取、侵吞的手段,將單位財(cái)物非法占為己有,同樣應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪,而不是論證出來(lái)的詐騙罪或者合同詐騙罪。


    作者單位:湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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