[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱20471次
從本單位計算加班工資角度進(jìn)行分析。
二、該條款是否為霸王條款？
蘭泉提示：
人民法院支持按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算不同性質(zhì)員工加班工資給公司工資體系帶來那些問題？對人社部門每年公布的各行業(yè)參考工資標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的影響？
蘭泉答復(fù)：
一、你認(rèn)為以最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算不同性質(zhì)員工加班工資是否合法？
包月工資的約定雖然最初針對的是底層的職工，但正是這一類司法解釋的出臺，在實踐中出現(xiàn)了不少用人單位所有職工，不論崗位高低，均是按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)計算加班工資的狀況。
事實上這一做法與《勞動法》第四十四條規(guī)定相抵觸，雖然該規(guī)定對加班工資的標(biāo)準(zhǔn)沒有具體說明，但在原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)【1995】309號）第55條、《勞動部辦公廳關(guān)于終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補償金有關(guān)問題的復(fù)函》第二條規(guī)定確對此給予了明確，即企業(yè)與勞動者在勞動合同中約定的勞動者所在崗位（職務(wù)）相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)。而“勞動者所在崗位（職務(wù)）相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)”具體標(biāo)準(zhǔn)每年各省、市、自治區(qū)以及設(shè)區(qū)的市人社部門均在公布部分職位（工種）工資指導(dǎo)價位，該工資指導(dǎo)價位均高于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
蘭泉認(rèn)為狹義的理解“勞動者所在崗位（職務(wù)）相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)”，用人單位發(fā)給勞動者的實發(fā)（應(yīng)發(fā)）工資就是最好的體現(xiàn)。
二、該條款是否為霸王條款？
本條款的出現(xiàn)與相關(guān)法院領(lǐng)導(dǎo)與辦案人員的錯誤認(rèn)識有密切關(guān)系。一方面辦案數(shù)量較大審判人員不足，想通過審判獲得相關(guān)的工資標(biāo)準(zhǔn)比較難，用人單位也不愿提供；另一方面過于考慮用人單位的利益，由于加班基數(shù)高低決定用人單位應(yīng)支付的加班工資具體數(shù)額，為避免用人單位支付較大數(shù)額的加班工資，而采取一律按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算加班工資的司法判決。這一做法不但助長了用人單位任意安排加班，違法超時加班，也直接導(dǎo)致公司職工不論職務(wù)高低均按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算加班工資的違法行為的蔓延。
蘭泉認(rèn)為這一條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為霸王條款。建議最高法院在取消本條款的同時，應(yīng)當(dāng)對各地司法解釋中存在的這一問題全面進(jìn)行清理，維護(hù)審判的合法公正性，在司法審判中全面扼制用人單位任意安排加班，違法超時加班的違法行為。
第七個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第93條
第93條 【勞動者違法解除勞動合同的賠償】勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權(quán)。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)賠償。用人單位不能證明其損失的，勞動者的賠償數(shù)額為一個月工資。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為勞動者未提前三十日通知解除勞動合同給用人單位造成的損失有那些？
蘭泉提示：
從招聘成本以及安排人員臨時代替其工作成本角度進(jìn)行分析。
二、你認(rèn)為用人單位是否可能獲得勞動者賠償?shù)囊粋�月工資？
蘭泉提示：
從工資發(fā)放角度進(jìn)行分析。
蘭泉答復(fù)：
一、你認(rèn)為勞動者未提前三十日通知解除勞動合同給用人單位造成的損失有那些？
用人單位的損失主要有：
1、勞動者未提前通知導(dǎo)致用人單位緊急啟動招聘程序，所涉及的超出日常招聘成本的費用。
2、如果離職人員未進(jìn)行工作交接，用人單位要臨時安排其它人員接替他的工作，不排除接替人員加班而涉及的相關(guān)費用。
3、如果勞動者是業(yè)務(wù)人員在離職時，將相關(guān)客戶的業(yè)務(wù)帶走而涉及的生產(chǎn)經(jīng)營成本。
二、你認(rèn)為用人單位是否可能獲得勞動者賠償?shù)囊粋�月工資？
理論上用人單位在不能證明其受到具體數(shù)額損失的情況下，要獲得勞動者一個月工資幾乎不可能。
即使勞動者工資安排在月底支付，員工也在支付工資前離職，除非用人單位未依法為員工繳納社會保險。否則這一規(guī)定除非用人單位申請勞動仲裁或者勞動者自愿交付將無法實施。
這一規(guī)定的出臺可能導(dǎo)致像最高法院勞動爭議司法解釋（四）第十一條規(guī)定一樣的情況，由于單位離職的人員較多，公司將支付工資的時間延后一個月發(fā)放的情況出現(xiàn)。
蘭泉建議取消本條款中的“用人單位不能證明其損失的，勞動者的賠償數(shù)額為一個月工資”規(guī)定，由用人單位與勞動者協(xié)商具體的賠償數(shù)額。
第八個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第103條
第103條 【女職工計劃外生育的】
第一種意見：女職工違反計劃生育法懷孕生育的，用人單位以女職工違反規(guī)章制度解除勞動合同的，應(yīng)認(rèn)定為違法解除。
第二種意見：女職工違法計劃生育的，用人單位不得以女職工違法計劃生育為由解除勞動合同。勞動合同、集體合同、規(guī)章制度另有約定的除外。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為哪一種意見符合公司的情況？
蘭泉提示：
公司發(fā)生這種情況是如何處理的？
二、對這種情況你認(rèn)為怎樣處理為佳？
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