[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱19240次
蘭泉拷問HR（七）
《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》的討論（三）
最高法院公布征求意見稿的目的，一方面了解社會各階層的意見，更重要的是要了解各類企業(yè)勞動關系的現(xiàn)狀。本次討論中人網(wǎng)HR提出的意見、建議如果被最高法院所采納，這種精彩是否就需要你的積極參與，請在“蘭泉拷問HR”討論中說出自己的意見、建議！
第九個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第118條
第118條 【真派遣假外包的認定】用人單位將部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給其他用人單位，如果存在以下情形，可以認定雙方為勞務派遣關系：
（一）工作時間、工作場所由發(fā)包方?jīng)Q定或控制；
（二）生產(chǎn)工具、原材料由發(fā)包方提供；
（三）承包方的生產(chǎn)經(jīng)營范圍與承包的業(yè)務沒有關系；
（四）其他符合勞務派遣的特征的情形。
借鑒案例
如何認定真派遣假外包？
A公司為一勞務派遣公司，公司近期通過競標外包了二個項目。
一項目為B公司生產(chǎn)塑料產(chǎn)品，由于B公司準備拆遷，由A公司在外租了一生產(chǎn)車間進行生產(chǎn)，具體的工作時間由A公司決定，但生產(chǎn)的設備，生產(chǎn)工具以及生產(chǎn)原料等由B公司提供。
另一項目為C醫(yī)院做清潔，打掃清潔時間由醫(yī)院決定，但打掃清潔的工具以及洗滌用品由A公司提供。
A公司的經(jīng)營業(yè)務與上述兩個項目之間沒有任何關系。
蘭泉提問：
你認為在認定假外包上本條款是否存在漏洞？
蘭泉提示：
在特定情況下要具備上述全部條件才能認定真派遣假外包難度較大。
蘭泉回復：
你認為在認定假外包上本條款是否存在漏洞？
勞務派遣與勞務外包的最大區(qū)別在于對勞動者在勞動過程中是否進行管理。
從這一區(qū)別看本條規(guī)定可以看出：
1、工作時間、工作場所由發(fā)包方?jīng)Q定或控制：
應該與真派遣假外包的認定沒有直接關系，不論是勞務派遣還是勞務外包，工作時間、工作場所在某種意義上不一定是勞務派遣單位、勞務承接單位所決定，既然是服務、提供勞動成果都決定了工作時間、工作場所均要與用工、發(fā)包單位同步。否則假外包單位要規(guī)避這一點并不是不可能，案例B公司項目就是最好的證明。
2、生產(chǎn)工具、原材料由發(fā)包方提供：
這一情形可以約束相關生產(chǎn)型企業(yè)，但對服務型單位的約束比較小。如案例C醫(yī)院項目涉及的生產(chǎn)工具比較簡單，生產(chǎn)所需的相關材料可以自己購買管理，根本不需要發(fā)包單位提供。
3、承包方的生產(chǎn)經(jīng)營范圍與承包的業(yè)務沒有關系：
這一點應該說是認定真派遣假外包的核心。即勞務派遣公司的核心在于人力資源的管理，除非外包的項目為人力資源管理，否則其他項目無法與其生產(chǎn)經(jīng)營范圍相匹配（不排除勞務派遣公司成立其他公司承接相同事項的外包業(yè)務）。
如果按照本條規(guī)定要求具備四個條件才能構成真派遣假外包的話，所有的外包公司都會進行有效規(guī)避。但如果將認定條件進行縮小的話，要認定真派遣假外包就可能實現(xiàn)。
蘭泉建議本條規(guī)定做以下修改：
第118條 【真派遣假外包的認定】用人單位將部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給其他用人單位，如果存在以下二個以上情形并符合勞務派遣規(guī)定的情形，可以認定雙方為勞務派遣關系：
（一）工作時間、工作場所由發(fā)包方?jīng)Q定或控制；
（二）生產(chǎn)設備（工具）、原材料主要由發(fā)包方提供；
（三）承包方的生產(chǎn)經(jīng)營范圍與承包的業(yè)務沒有關系；
將四個條件改為三個條件，只要符合二個以上（包括二個）條件并符合勞務派遣規(guī)定的情形，即構成真派遣假外包。其中第一、三種情形可以限制范圍性單位，第二、三情形可以限制生產(chǎn)型單位。
第十個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第121條
第121條 【工傷或職業(yè)病勞動者的精神損害賠償】勞動者因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或被診斷患有職業(yè)病，勞動者或者其近親屬已享受工傷保險待遇，又依據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規(guī)定向人民法院請求用人單位承擔精神損害賠償責任的，人民法院應予支持。
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