[ 曹納新 ]——(2015-5-26) / 已閱16571次
本文擬就法學(xué)理論對些問題試做表面粗淺的分析，并對級(jí)別管轄異議的程序提出反思和建構(gòu)，以求得解決立法和司法實(shí)踐中的爭論。
一、函件的性質(zhì)及其效力
任何事物都處在發(fā)展變化之中，社會(huì)發(fā)展總是突破人們設(shè)定的法律規(guī)范，制定調(diào)整全部現(xiàn)存社會(huì)關(guān)系的法律是不可能的。立法者制定的成文法不可能涵蓋和預(yù)測所有現(xiàn)實(shí)社會(huì)中已經(jīng)發(fā)生和即將發(fā)生的全部內(nèi)容。而且由于明確安全的要求，成文法一經(jīng)制定和頒布，在一定時(shí)期內(nèi)就具有相對的穩(wěn)定性，這也禁錮著它對復(fù)雜多變的社會(huì)關(guān)系的及時(shí)適應(yīng)，這時(shí)協(xié)調(diào)成文法與現(xiàn)實(shí)社會(huì)間關(guān)系的手段就是法律解釋。
法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明。任何法律在實(shí)際運(yùn)用中都面臨解釋的問題，就如任何文體都需要讀者理解一樣，法律的實(shí)踐性要求法律的解釋活動(dòng)需遵循一定的解釋規(guī)則，其基本的規(guī)則就是解釋主體對具有法律效力的規(guī)范性文件進(jìn)行說明。法律解釋從性質(zhì)上說是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)，是立法活動(dòng)的繼續(xù)，它是對法律所做的具有普遍約束力的解釋，與被解釋的法律一樣，都具有法律效力。同時(shí)，法律解釋又是針對法律規(guī)定不明確或不清楚之處所做的說明，具有填補(bǔ)法律漏洞的作用。通過對法律做出進(jìn)一步的具體說明，補(bǔ)充、豐富了法律的規(guī)定，完善了立法。根據(jù)1982年《憲法》和1981年全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，并從我國法律的實(shí)際運(yùn)行過程看，我國的法律解釋大體可分為立法解釋、行政解釋和司法解釋。
司法解釋是國家最高司法機(jī)關(guān)對于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令問題的解釋。根據(jù)1981年6月10日全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，司法解釋的主體為最高人民法院和最高人民檢察院。二院分別對各系統(tǒng)內(nèi)的工作過程的法律、法令的問題的具體應(yīng)用負(fù)責(zé)解釋，這種二元一級(jí)的司法解釋體制的解釋效力范圍僅涉及國家主權(quán)范圍內(nèi)的本系統(tǒng)，原則上對其他系統(tǒng)不發(fā)生效力而僅具有參考作用，除非進(jìn)行聯(lián)合解釋。從總體上說，司法解釋的基本作用，與法律本身的基本作用是一致的，構(gòu)成一國法律體系的組成部分和淵源。但是，從技術(shù)的角度而言，司法解釋的基本作用在于補(bǔ)充立法的不足。任何法律都不會(huì)是十全十美的。這不僅是因?yàn)榱⒎ǖ募夹g(shù)，而且還因?yàn)榱⒎ㄕ邔ι鐣?huì)現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的局限性。在司法實(shí)務(wù)中，不斷發(fā)現(xiàn)立法的不足，理論研究的問題也不斷反映到司法實(shí)務(wù)之中。司法解釋抓住這些問題，做出如何適用的說明，豐富法律之內(nèi)涵，填補(bǔ)立法之漏洞，完善了法律的體系。主要表現(xiàn)是：
1、通過司法解釋確立新原則
例如：《民事訴訟法》對級(jí)別管轄作了明文規(guī)定，根據(jù)第18條至第21條的規(guī)定，在我國劃分級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)是以案件性質(zhì)、繁簡程度和影響范圍。與在世界各國民事訴訟法上，通常采用的案件的性質(zhì)和訴訟標(biāo)的的價(jià)額來劃分級(jí)別管轄(2)的標(biāo)準(zhǔn)不同，未將訴訟標(biāo)的的價(jià)額在立法上列為劃分上下人民法院受理第一審民事案件的管轄依據(jù)。隨著改革開放后，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)糾紛的大量出現(xiàn)，先前的三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)無法應(yīng)用于當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢，1984年9月17日最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的意見》的規(guī)定，要求對于經(jīng)濟(jì)糾紛的案件的級(jí)別管轄，應(yīng)當(dāng)從訴訟單位的隸屬關(guān)系、訴訟標(biāo)的金額以及案情繁簡程度三個(gè)方面確定。這是根據(jù)經(jīng)濟(jì)糾紛的案件自身的特點(diǎn)所做的變通規(guī)則，確立了級(jí)別管轄劃分的訴訟標(biāo)的金額的標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充了立法的不足。
2、通過司法解釋填補(bǔ)立法漏洞
《民事訴訟法》第220條規(guī)定：“執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行”。該條僅規(guī)定了執(zhí)行員在收到執(zhí)行申請書或者移交執(zhí)行書時(shí)發(fā)出執(zhí)行通知的義務(wù)，并未規(guī)定執(zhí)行令的發(fā)送時(shí)間顯然存在立法漏洞。為此，1992年7月14日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱：《民訴意見》）進(jìn)行了彌補(bǔ)，規(guī)定了執(zhí)行通知人民法院應(yīng)在收到申請執(zhí)行后的10日內(nèi)發(fā)出。
3、通過司法解釋指導(dǎo)審判工作
法律的概括性和抽象性，使得司法實(shí)踐無法貫徹遵循，可操作性差，法律的作用和價(jià)值無法得以實(shí)現(xiàn)，這就需要將抽象的一般性規(guī)定與具體的個(gè)別的行為相結(jié)合。法律的實(shí)施就是將抽象的規(guī)定轉(zhuǎn)化為對具體的行為的指導(dǎo)，無論是守法、執(zhí)法或司法，都是如此。只有對抽象概括的規(guī)定加以解釋，該規(guī)定才能適用于具體的行為和案件(3)，例如：1996年5月7日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行級(jí)別管轄規(guī)定幾個(gè)問題的批復(fù)》中規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的額，致使訴訟標(biāo)的額超過受訴訟院級(jí)別管轄權(quán)限的，一般不再予以變動(dòng)。但是當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級(jí)別管轄等規(guī)定的除外。該批復(fù)在訴訟標(biāo)的額列為級(jí)別管轄劃分標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，對訴訟標(biāo)的額的計(jì)算的時(shí)間性問題進(jìn)行了解釋，指導(dǎo)級(jí)別管轄法院如何對經(jīng)濟(jì)糾紛的訴訟標(biāo)的額進(jìn)行審查和適用。
根據(jù)法律規(guī)定，最高人民法院是唯一有權(quán)對審判工作中具體應(yīng)用法律的問題作出由法律效力的司法解釋的機(jī)關(guān)。在我國，司法解釋主要來源于下級(jí)法院的請示，另一部分是最高法院經(jīng)過調(diào)查研究或?qū)Ω鞣N問題進(jìn)行綜合分析后主動(dòng)作出的解答、意見等。過去，最高人民法院對于下級(jí)法院的請示，有時(shí)會(huì)采用口頭形式的“電話答復(fù)”，嚴(yán)肅性不夠。司法解釋常見的名稱也多達(dá)十余種，如“意見”、“解答”、“解釋”、“批復(fù)”、“通知”、“答復(fù)”、“規(guī)定”、“紀(jì)要”、“函”、“指示”等，這些名稱也不具有代表性，同時(shí)，在格式上也不統(tǒng)一(4)。1997年6月23日，最高人民法院頒布施行《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，是日前司法解釋唯一的規(guī)范性文件。該規(guī)定確立了我國司法解釋的三種形式：解釋、規(guī)定、批復(fù)，并就三種形式的解釋解決的問題的范圍內(nèi)容予以了明確。對于如何應(yīng)用某一法律或者對某一類案件，某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定，采用“解釋”的形式；根據(jù)審判工作需要，對于審判工作提出的規(guī)范、意見，采用“規(guī)定”的形式；對于高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示下作出的答復(fù)，采用“批復(fù)”形式。在這三種形式的解釋中，對下級(jí)人民法院的工作指導(dǎo)請示的復(fù)函，是“批復(fù)”，它是對審判過程中出現(xiàn)的問題的答復(fù)�？芍苯诱{(diào)節(jié)訴訟法活動(dòng)和秩序的進(jìn)行。因此作出的批復(fù)就直接對下級(jí)法院正在審理的案件產(chǎn)生拘束力。
前面所提的《法涵（1995）95號(hào)》和《法復(fù)（1996）5號(hào)》均是對山東省高級(jí)人民法院的請示進(jìn)行的答復(fù)。答復(fù)的內(nèi)容涉及級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)、管轄權(quán)異議的受理、審查、告知、處理形式和違規(guī)責(zé)任歸責(zé)等方面，是對具體案件的司法過程中對法律的理解、解釋和運(yùn)用的指導(dǎo)。就其性質(zhì)而言屬于司法解釋范疇。雖然該答復(fù)針對的是山東省高級(jí)人民法院的請示，但是相對于同類、同性質(zhì)的案件而言，具有普遍的指導(dǎo)、參照和適用的效力，因而也就具有拘束力。
二、法院裁判文書的公信
法律文書是指我國公安機(jī)關(guān)（含國家安全機(jī)關(guān)）、檢察院、法院、監(jiān)獄或勞政機(jī)關(guān)以及公證機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文件和案件當(dāng)事人、律師及律師事務(wù)所自書或代書的具有法律效力或法律意義的文書的總稱，亦即指規(guī)范性法律文書（國家立法機(jī)關(guān)頒布的各種法律）以外，所有非規(guī)范性的法律文書的總稱(5)。它包括司法機(jī)關(guān)依法制作的司法文書、公證機(jī)關(guān)出具的公證文書、仲裁機(jī)關(guān)出具的仲裁文書和律師代書和自用的律師實(shí)務(wù)文書等。法律文書制作之前就已經(jīng)有了明確的目的和該文書所要表達(dá)的中心意思。因?yàn)榉晌臅鉀Q的是法律的實(shí)際問題，而且在解決之前已經(jīng)開始了法律活動(dòng)的運(yùn)作，并得出了相應(yīng)的結(jié)論，需要將這種結(jié)論以書面形式通告相關(guān)人員，指導(dǎo)人們的行為或者衡量、評(píng)價(jià)行為人的行為是否符合有關(guān)要求。
法院民事裁判文書是人民法院在民事訴訟活動(dòng)中，為解決訴訟當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)的爭議，就案件的實(shí)體問題和程序問題依法制作的具有法律效力的文書。作為法律文書中的一類別，它既是人民法院行使審判權(quán)，適用民事法律、法規(guī)，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，解決民事案件、經(jīng)濟(jì)糾紛、保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的有效工具，又是宣傳社會(huì)主義法制，教育公民自覺遵守法律的生動(dòng)教材。由于法院民事裁判文書具有很強(qiáng)的針對性，根據(jù)我國《民事訴訟法》第138條規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明（一）案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；（二）判決認(rèn)定事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；（四）上訴期間和上訴的法院。判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章�！边@是制作民事判決書的法律依據(jù)。在人民法院審理民事案件和執(zhí)行民事判決執(zhí)行過程中，為解決程序問題而作出的書面決定的民事裁定書，其結(jié)構(gòu)、內(nèi)容與民事判決書的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容基本相同，只是民事裁定是就某一具體程序問題作出的決定，所以內(nèi)容比較簡單。
法律文書的目的在于有效地保證法律具體實(shí)施，它是通過對有關(guān)違法行為的制裁和懲罰，使法律得以貫徹實(shí)施。其必須依賴于法律活動(dòng)的忠實(shí)記錄。所以說，一份認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)可靠，法律運(yùn)用正確，論證充分、適用程序合法的法院的裁判文書就如同國家法律一樣，被賦予法律效力和強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)事人雙方必須履行和承擔(dān)生效的法院的裁判文書所確定的義務(wù)和責(zé)任，第三人負(fù)有不可侵犯的義務(wù)。為什么法院的裁判文書會(huì)有如此之大的效力呢？這是因?yàn)榉ㄔ旱牟门形臅哂辛钊朔䦶牡膹?qiáng)制力與公信力。
法律所反映的是一定區(qū)域內(nèi)占統(tǒng)治地位的階級(jí)的群體意志。法由國家制定、認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整機(jī)制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)（在階級(jí)對立社會(huì)）或人民（在社會(huì)主義社會(huì)）意志，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)（或人民）所期望的社會(huì)關(guān)系和價(jià)值目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系(6)。
尊重和保護(hù)每一個(gè)公民的正當(dāng)?shù)臋?quán)益是法律首要任務(wù)，它的制定必須符合國家立法程序，才能為全體社會(huì)成員所自覺遵守，才能調(diào)整社會(huì)矛盾，懲罰違法犯罪而實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序、正常發(fā)展之目的。只有這樣的法律才具有社會(huì)公信力。法律作為規(guī)范性文件是以行為關(guān)系為調(diào)整對象，是對社會(huì)關(guān)系和社會(huì)活動(dòng)的積極或消極影響，這種影響通過對人的行為指引、評(píng)價(jià)、褒獎(jiǎng)、強(qiáng)制、制裁而發(fā)生，是社會(huì)關(guān)系和人的調(diào)節(jié)器。在社會(huì)活動(dòng)中，雖然存在法律這種靜止的行為規(guī)范以約束社會(huì)主體的社會(huì)活動(dòng)，但是由于行為人的主觀性的不斷變化和社會(huì)生活的復(fù)雜性或社會(huì)歷史的發(fā)展，做為調(diào)整社會(huì)關(guān)系和社會(huì)活動(dòng)的法律不斷遭受挑戰(zhàn)，這時(shí)便需要一個(gè)代表統(tǒng)治階級(jí)意志的國家機(jī)器來衡量、評(píng)價(jià)、引導(dǎo)社會(huì)行為，這種衡量、評(píng)價(jià)、引導(dǎo)行為是通過法院的立案、審理、裁判、執(zhí)行等程序發(fā)揮。
法院做為理想與現(xiàn)實(shí)矛盾的裁判所，法院裁判文書是其發(fā)揮法律效用和強(qiáng)制作用的代表，成為法律的具體社會(huì)生活的化身。由于具有公信力的法律本身可以反映公平、正義的價(jià)值觀念，從而使人們對法律產(chǎn)生了高度的依賴，這種依賴和信賴會(huì)對法律調(diào)整社會(huì)的標(biāo)志——法院裁判文書產(chǎn)生自覺履行的結(jié)果，使得法律調(diào)整的社會(huì)效果大大提高。
法院的裁判文書作為法律的載體而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律效力，而這一效力又是法律以其特有的作用于當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)之上，來源于法律，從而形成社會(huì)公信力的評(píng)價(jià)基礎(chǔ)。如果沒有裁判問題或者裁判結(jié)果與事實(shí)不符、缺乏依據(jù)、背道而馳于法律，那么裁判文書的公信力是無法形成的，對當(dāng)事人則無法形成約束力。作為法院裁判文書的效力產(chǎn)生的社會(huì)公信力主要表現(xiàn)在以下方面(7)：①公示行為 公示行為是社會(huì)公信力產(chǎn)生的前提條件，沒有公示行為一般不能產(chǎn)生相應(yīng)的社會(huì)公信力。公示行為是一種周知行為，其產(chǎn)生過程一般是以公告形式或媒體的傳播形式。當(dāng)一案件的審判結(jié)果被予公示，必然會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生不同反映。②公信力的評(píng)價(jià)作用 具有說明力和合理解釋的裁判文書會(huì)產(chǎn)生法律公正性和權(quán)威性的客觀效果，經(jīng)公示后必將在社會(huì)上產(chǎn)生贊譽(yù)評(píng)價(jià)。相反，敘事不清，依據(jù)缺乏，無因果之聯(lián)系，法律應(yīng)用錯(cuò)誤的裁判文書是無法針對當(dāng)事人間的爭議進(jìn)行充分、透辟的論證的，其結(jié)果也必然促使當(dāng)事人產(chǎn)生抵觸，難以讓人折服履行。
三、訴權(quán)是民事審判程序中的第一制度性權(quán)利
在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活過程中，公民之間、法人之間、公民與法人之間的糾紛因民事權(quán)利義務(wù)的爭執(zhí)而發(fā)生沖突，這種權(quán)利義務(wù)的劃分和明確、保護(hù)就需要雙方所信任的第三機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)，通常在無法妥善解決之時(shí)向國家司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)提起請求，訴請維護(hù)自己一方的權(quán)益。而作為國家統(tǒng)治權(quán)的重要表示或者法律認(rèn)可的具有強(qiáng)制拘束力的審判權(quán)或仲裁權(quán)，是國家權(quán)力或民間組織的治理權(quán)在解決糾紛領(lǐng)域中的具體運(yùn)用。審判權(quán)或仲裁權(quán)本身不具有主動(dòng)保護(hù)實(shí)體權(quán)利的功能，它與實(shí)體權(quán)力發(fā)生關(guān)系需要一定的媒介架接，將實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議引導(dǎo)到審判權(quán)或裁判權(quán)面前，使審判權(quán)或仲裁權(quán)有了行使對家和目標(biāo)，這個(gè)架接實(shí)體權(quán)利義務(wù)與審判權(quán)或仲裁權(quán)的媒介就是司法請求權(quán)，法學(xué)理論稱之為“訴權(quán)”。
《憲法》規(guī)定的國家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，表明國家對合法財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，當(dāng)這種保護(hù)范圍的對象受到他人的不法侵害之時(shí)，國家授予公民救濟(jì)性權(quán)利以保護(hù)自身的合法權(quán)益。因此，訴權(quán)是國家設(shè)定的權(quán)利救濟(jì)權(quán)。沒有訴權(quán)的存在，憲法和法律所規(guī)定的其他權(quán)利就不可能成為一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利(8)。
訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是公民、法人和其他組織依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。作為一種具有保障功能的救濟(jì)性權(quán)利，可以對抗國家權(quán)力。立法、司法、行政等公權(quán)力是國家進(jìn)行治理的三大重要權(quán)力，在治理過程中無不涉及民事權(quán)利和利益。當(dāng)這種公權(quán)的行使違背民愿之時(shí)，訴權(quán)便是唯一抗衡的手段，如果訴權(quán)得不到充分的保障，無法制衡國家公權(quán)，那么公民權(quán)利將很容易受到國家權(quán)力的侵犯，就會(huì)為國家權(quán)力謀取特權(quán)提供了條件；同理，私法之上的權(quán)利如果得不到限制，就會(huì)被濫用。所以說訴權(quán)是一種絕對權(quán)，可以抗衡國家權(quán)力，制約私法權(quán)利。
訴權(quán)對訴訟的實(shí)際作用而言，訴權(quán)可分為程度意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。二者相輔相成，共同構(gòu)成訴權(quán)的內(nèi)容。如果沒有程序意義上的訴權(quán)，發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)爭議的雙方當(dāng)事人就不可能進(jìn)入訴訟程序，從而也就不可能實(shí)現(xiàn)其實(shí)體意義上的訴權(quán)。相反，如果沒有實(shí)體意義上的訴權(quán)，當(dāng)事人行使程序意義上的訴權(quán)也就沒有任何價(jià)值(9)�？梢�，實(shí)體意義上的訴權(quán)必須是借助于程序意義上的訴權(quán)的行使才能實(shí)現(xiàn)，而不能單獨(dú)實(shí)現(xiàn)。
司法權(quán)是訴訟得以實(shí)現(xiàn)的保障，在法律制度上，訴權(quán)是通過制度予以設(shè)立，通過司法權(quán)的保護(hù)得以實(shí)現(xiàn)。訴權(quán)的絕對性意味著可以抗衡國家權(quán)力之一的司法審判權(quán)。如果最高審判機(jī)關(guān)的司法審判行為不能得到公民訴權(quán)的對抗，司法權(quán)的公正性是不充分的，無法令人信服。為此，在法律制度上設(shè)立了起訴、上訴、抗訴、申訴等具體制度，來保證公民在司法審判過程中充分行使訴權(quán)。而訴權(quán)在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)為訴，它是訴權(quán)的表現(xiàn)形式和行使訴訟權(quán)的起點(diǎn)又是法院行使審判權(quán)的起點(diǎn)，不享有訴權(quán)便不能提起訴，有了訴便表明由訴權(quán)的存在。
無論程序意義上的訴還是實(shí)體意義上的訴，都是提出予以司法保護(hù)的一種請求。程序上的訴在于引起民事訴訟程序的發(fā)生或糾正，通過程序的正確性保障實(shí)體權(quán)利的公正處理，如：無管轄權(quán)人民法院立案后，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議后，經(jīng)審查異議成立的，移送有權(quán)管轄的人民法院，這程序上的訴的目的就在于避免法院徇私受案、審案的發(fā)生。
1995年7月3日，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函》中“當(dāng)事人就級(jí)別管轄權(quán)提出管轄異議的，受訴法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，對于無管轄權(quán)的，應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的法院，并告知當(dāng)事人，但不作裁定。”該段文字表明，級(jí)別管轄權(quán)異議是否成立以口頭方式告知，而不以任何書面方式答復(fù)且就是否可以上訴未予說明。根據(jù)《民事訴訟法》第140條第1款：“裁定適用于下列范圍：（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴；……/ 對前款第一、二、三項(xiàng)裁定，可以上訴。/ 裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄”和第147條判決裁定上訴的期限的規(guī)定，結(jié)合《民事訴訟法》第七章第二節(jié)送達(dá)的有關(guān)規(guī)定來看，級(jí)別管轄異議的上訴權(quán)權(quán)利無形之中被剝奪，其邏輯過程是：大前提上訴權(quán)行使是由期限限制的，且上訴需提交法律文書；小前提：法律規(guī)定的送達(dá)的對象是書面裁判文書，而級(jí)別管轄的異議權(quán)是否成立口頭告知，不作裁定；結(jié)論：上訴缺乏書面依據(jù)，口頭告知送達(dá)和期限無法體現(xiàn)，難以確定是否告知以及告知后在規(guī)定期限內(nèi)上訴。由于函中并未就是否就級(jí)別管轄權(quán)可以上訴作出明確規(guī)定，因此，根據(jù)審判以“法律為依據(jù)”的原則，上級(jí)審判機(jī)關(guān)審查級(jí)別管轄權(quán)異議的程序在一審程序中發(fā)生的可能性就不充分，而級(jí)別管轄權(quán)異議作為訴權(quán)在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)則為對抗法院的管轄確定權(quán)，這樣有利于正確確定案件的管轄，糾正管轄錯(cuò)誤，保證民事案件的公正審理�！睹袷略V訟法》立法未予規(guī)定，最高法院的司法解釋未予補(bǔ)充，疏漏導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中被個(gè)別法院利用為維護(hù)狹隘的地方利益爭奪管轄權(quán)的工具，致使普通程序問題演變成司法腐敗的因素；同時(shí)，作為當(dāng)事人因立法遺漏無法就此提起上訴，訴請高一級(jí)法院的審查和監(jiān)督，以求得明確的答復(fù)而對公正的司法產(chǎn)生懷疑。
四．程序?qū)龑徟械挠绊?br>
“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵守或履行的法定的時(shí)間與空間上的步驟和形式，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件(10)。任何法律都是以人們的外在行為作為直接對象的，司法行為作為實(shí)現(xiàn)法律的手段，針對社會(huì)矛盾和沖突必然需要由一定的步驟和形式作為媒介介入來解決，這個(gè)媒介便可以稱之為司法程序。它是由法律預(yù)先設(shè)制的，程序是相對于實(shí)體而言的，前者注重于過程，后者側(cè)重于結(jié)果。司法程序是司法機(jī)關(guān)對具體案件適用法律的程序。它是司法機(jī)關(guān)維護(hù)主體實(shí)體權(quán)利的保障�！睹袷略V訟法》對糾紛解決的整個(gè)過程，如：受理立案、庭前準(zhǔn)備、開庭審理、審判執(zhí)行等以及每個(gè)過程的每道程序都一一予以了明確，它是一個(gè)對案件實(shí)體問題的處理上的分析、判斷過程，以向社會(huì)表明司法機(jī)關(guān)處理案件的公正性，這種公正取決于展示公開的程度。公開程度越大，公信力則越強(qiáng)，越容易被當(dāng)事人所接受，反之也亦然。
在法制社會(huì)中，司法被認(rèn)為救治社會(huì)沖突最終、最徹底的方式，“司法最終解決”的原則，要求司法必須是公正的。司法公正，實(shí)質(zhì)上有兩層含義：一是程序公正，二是實(shí)體公正。程序公正是指在整個(gè)司法過程中公正的對待作為當(dāng)事人的沖突主體，保證其能足夠和充分地表述自己的愿望、主張和請求。程序公正與實(shí)體公正是分不開的，共同為審判公正的基礎(chǔ)。那么，為什么程序公正能夠在一定意義上體現(xiàn)審判公正呢？首先，程序的嚴(yán)密性排除了各種空隙被不法利用，司法的獨(dú)立性得到保障。法院受理案件，法官裁判案件只服從于國家法律，只依據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，在形式上遏止“人情案、”“關(guān)系案”的發(fā)生。其次，在于程序的公開性 程序公開性是指司法過程和結(jié)果對當(dāng)事人和社會(huì)公開(11)。通過公開發(fā)揮當(dāng)事人和社會(huì)輿論的監(jiān)督作用，評(píng)價(jià)司法人員的執(zhí)法能力，考核其業(yè)務(wù)素質(zhì)，激勵(lì)司法人員以高水平的司法活動(dòng)來提高自身威信，以防止偏私的可能成為現(xiàn)實(shí)，從而促進(jìn)當(dāng)事人和社會(huì)對司法結(jié)果的信賴。再次，是程序的參考性 “程序參加者的角色分擔(dān)具有歸責(zé)機(jī)制，可以強(qiáng)化服從決定的義務(wù)感。”(12)。訴訟是因?yàn)椴煌闹黧w之間因權(quán)利被侵害或發(fā)生爭議而引起，只有當(dāng)事人充分參與，事實(shí)才可被查清，糾紛方可能得到解決。訴訟產(chǎn)生的又一依據(jù)在于法律對權(quán)利的明確規(guī)定被社會(huì)所確認(rèn)和接受。對法律的理解的偏差而產(chǎn)生不同的看法和意識(shí)，這些觀點(diǎn)在判決之前通過陳述、申辯向裁判官提供完整、全面的信息供予綜合評(píng)審；與此同時(shí)，被允許發(fā)言參與訴訟也表明別人的尊重，即他受到了重視。雖然這種參與與最終的結(jié)果可能相距甚遠(yuǎn)，但是參與的本身就說明“兼聽則明，偏聽則暗”的道理。
五、級(jí)別管轄權(quán)異議裁判程序存在的問題
級(jí)別管轄權(quán)的產(chǎn)生來源于法律的直接規(guī)定，我國各級(jí)人民法院依據(jù)民事訴訟法規(guī)定均可受理第一審民事案件，這種權(quán)限屬于法定權(quán)限。法學(xué)理論普遍認(rèn)為法定權(quán)限來源于法律的直接規(guī)定，具有絕對的排他性，非經(jīng)法律規(guī)定這種權(quán)利不發(fā)生變更和消滅。而級(jí)別管轄的劃分標(biāo)準(zhǔn)立法上采用了三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)，即案件性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍。標(biāo)準(zhǔn)的籠統(tǒng)概括又成為司法實(shí)踐操作的障礙。為了能夠充分發(fā)揮審判功能，節(jié)省審判資源，使案件與審判相匹配，立法對級(jí)別管轄進(jìn)行了調(diào)節(jié)，規(guī)定了管轄移轉(zhuǎn)制度，從而使管轄的標(biāo)準(zhǔn)能夠得到落實(shí)，審判質(zhì)量得以保證，審判資源得到合理配置。司法實(shí)踐中的訴訟標(biāo)的額作為級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)，縮短了級(jí)別管轄的目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)的距離。雖然司法解釋的完善對管轄權(quán)確立有了進(jìn)步，但是不可否認(rèn)，我國的級(jí)別管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移卻存在許多問題，總結(jié)起來，有以下幾個(gè)方面：
1、級(jí)別管轄權(quán)異議缺乏訴訟當(dāng)事人的參與
管轄權(quán)移轉(zhuǎn)的客體是級(jí)別管轄權(quán)，但是這種上下移轉(zhuǎn)的權(quán)限轉(zhuǎn)移隨著級(jí)別標(biāo)準(zhǔn)立法的蓋然性促成了級(jí)別管轄裁量權(quán)的自由發(fā)揮，管轄權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)移是否符合法律規(guī)定，皆取決于審判機(jī)關(guān)的內(nèi)部決定，法律未授予當(dāng)事人的陳述和申辯權(quán)利，從而排除了訴訟當(dāng)事人的參與，形成一言堂之局面。當(dāng)事人在訴訟程序中因沒有法定權(quán)利無法對訴訟程序進(jìn)行控制和影響，裁判結(jié)果的正當(dāng)與有效無法在對抗中獲得平衡。因此，級(jí)別管轄權(quán)成為保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，規(guī)避上級(jí)法院的監(jiān)督的現(xiàn)象也就不足為奇。
2、級(jí)別管轄權(quán)異議程序保障出現(xiàn)盲區(qū)
法律規(guī)定的疏漏之處是在所難免的，審判人員的認(rèn)知能力也終究有限，因此，民事案件的管轄的異議必然客觀存在；加上社會(huì)不良風(fēng)氣影響，少數(shù)法院為維護(hù)狹隘的地方利益而人為制造管轄混亂，爭奪管轄權(quán)，致使管轄問題越來越復(fù)雜。為了正確確定案件的管轄，糾正錯(cuò)誤管轄，保證民事案件的公正審理，民事訴訟法除了要求上級(jí)人民法院加強(qiáng)監(jiān)督之外，還賦予了訴訟當(dāng)事人在對案件的管轄權(quán)有不同意見時(shí)可以向受案法院提出異議的權(quán)利，即管轄異議權(quán)。但是這種異議的對象被普遍認(rèn)為是地域管轄權(quán)，并未涉及級(jí)別管轄，這一點(diǎn)可以通過學(xué)者著說的教材和文獻(xiàn)反映出來，如江偉主編的《民事訴訟法》，高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年7月第1版；葉自強(qiáng)編著《中國民事訴訟法》，法律出版社出版，2004年4月；余茂玉的《級(jí)別管轄制度的新思考》載于《廣西法學(xué)》，2004年第3期；另外，以民事訴訟法對“級(jí)別管轄權(quán)移轉(zhuǎn)”以及“管轄權(quán)異議”的條款的排列順序，也可以充分予以說明。如《民事訴訟法》第38條，規(guī)定了管轄權(quán)異議條款，第39條則是管轄移轉(zhuǎn)條款。雖然，1995年7月3日最高人民法院就級(jí)別管轄異議應(yīng)如何處理的問題做出了司法解釋，即《法函（1995）95號(hào)》，函件要求對當(dāng)事人提出的級(jí)別管轄權(quán)異議進(jìn)行審查，但是并未將其明確要求適用《民事訴訟法》第38條的管轄異議的程序，即級(jí)別管轄異議的程序和形式不采用地域管轄權(quán)異議的審查程序和方式。正由于級(jí)別管轄異議的程序未能確定，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中當(dāng)事人對司法的公正性產(chǎn)生懷疑。可喜的是，這一問題已經(jīng)引起有關(guān)專家學(xué)者的注意和重視，除上述有關(guān)的教材、學(xué)說外，在《民事訴訟法修改建議稿》內(nèi)級(jí)別管轄異議程序也被列入修改范圍，如江偉和孫邦清擬議的《中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿》在管轄章節(jié)中將“管轄權(quán)異議”（建議稿第39條）排列于“上下級(jí)法院間的移送”（建議搞第38條）之后，并規(guī)定級(jí)別管轄權(quán)異議適用管轄權(quán)異議程序。
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