[ 張鳴 ]——(2015-9-19) / 已閱9707次
信貸資產(chǎn)證券化問題研究（一）
---兼論公證在其中的運用
作者：張鳴，江蘇省南京市南京公證處 公證員
摘要：信貸資產(chǎn)證券化憑借其在加強基礎(chǔ)資產(chǎn)流動性、改善資本結(jié)構(gòu)、降低企業(yè)融資成本、分散信貸風險等方面的獨特作用，已經(jīng)成為國際金融領(lǐng)域主流的融資方式。對我國而言，資產(chǎn)證券化模式可以讓經(jīng)營性資產(chǎn)真正“活起來”，從而為解決當前融資難、融資貴的問題，盤活存量資產(chǎn)、增強資產(chǎn)流動性，創(chuàng)造良好的金融環(huán)境和資本條件。目前，我國的信貸資產(chǎn)證券化正處于起步階段，很多問題還有待明確和實踐的檢驗。為此，筆者試對信貸資產(chǎn)證券化過程中的相關(guān)問題做些研究，并對公證機制在其中所能發(fā)揮的作用做些粗淺的探析，以期對我國信貸資產(chǎn)證券化的健康發(fā)展起到積極的作用。
關(guān)鍵詞：信貸資產(chǎn) 證券化 公證
一、信貸債權(quán)轉(zhuǎn)移后，抵押權(quán)何時生效問題
在以信貸債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的證券化過程中，有觀點認為，信貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，為債權(quán)提供擔保的抵押權(quán)（本文指不動產(chǎn)上的抵押權(quán)）并不能自動轉(zhuǎn)讓和生效，待受讓人辦理完抵押權(quán)變更登記后才能獲得抵押權(quán)效力，并列舉了《物權(quán)法》第一百八十七條、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十七條、《土地登記辦法》第四十四條作為立論的依據(jù)。
對此觀點，本文認為：主債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，如當事人間沒有相反的約定，抵押權(quán)自動隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，并自通知債務(wù)人時起對其發(fā)生法律效力。債權(quán)受讓人在取得主債權(quán)的同時可以直接成為抵押權(quán)人，辦理抵押變更登記并不是抵押權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件，而應(yīng)是權(quán)利完善的功能和對抗效力。具體來說：
第一、我國《合同法》、《物權(quán)法》中均有關(guān)于抵押權(quán)隨債權(quán)轉(zhuǎn)移的明確規(guī)定�！逗贤ā返�81條、《物權(quán)法》第192條都對作為從權(quán)利的抵押權(quán)何時隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移做出了規(guī)定。從中我們至少可以得到這樣的結(jié)論，除了法律另有規(guī)定、當事人另有約定或從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身以外，原債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓，受讓人在取得主債權(quán)的同時可以直接取得抵押權(quán)效力，法律并未有受讓人在取得債權(quán)后還需要對抵押權(quán)辦理變更登記才能獲得抵押權(quán)效力。
從立法邏輯上講，對于抵押權(quán)轉(zhuǎn)移何時生效這種直接影響民事權(quán)利效果和交易安全的實質(zhì)性問題，按照我國立法習慣，如果立法機關(guān)認為應(yīng)當以辦理變更登記作為抵押權(quán)轉(zhuǎn)移生效的要件，那么必然會在上述法律條文中單列一款或是采取“但書”的形式來予以明確，而事實上并未有如此的規(guī)定。至于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和《土地登記辦法》的規(guī)定，因兩部《辦法》都屬于效力位階低于法律部門規(guī)章，自然無權(quán)對抵押權(quán)的民事權(quán)利進行重定義，更何況部門規(guī)章要求變更登記的出發(fā)點也是為了行政管理的需要，提高工作效率的考慮，并非對實行民事權(quán)利的干預(yù)。最后，值得一提的是，作為大陸法系債法代表的德國民法典和與大陸具有共同法律淵源的我國臺灣地區(qū)民法中也都有“讓與債權(quán)時該債權(quán)之擔保及其他從屬之權(quán)利，隨同移轉(zhuǎn)于受讓人”的規(guī)定，亦可為之佐證。
第二、抵押權(quán)隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)移是否真的與物權(quán)登記公示原則沖突。我國《物權(quán)法》第九條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外�！眴螐淖置嫔侠斫�，抵押權(quán)（這里指不動產(chǎn)抵押權(quán)）作為擔保物權(quán)的一種是應(yīng)當遵循物權(quán)登記原則，否則會導(dǎo)致抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓無效。但是，本文認為抵押權(quán)隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)移正是符合物權(quán)登記原則本意的。
首先，《合同法》已經(jīng)明確主債權(quán)轉(zhuǎn)讓時從權(quán)利抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)移，《合同法》中的規(guī)定作為涉及物權(quán)的特別規(guī)則，應(yīng)當優(yōu)先適用。同時，登記公示原則的本質(zhì)是為了“鼓勵資產(chǎn)流轉(zhuǎn)，提高配置效率，維護交易安全”，所以只要符合該本質(zhì)特征的活動都應(yīng)被視為符合公示原則。抵押權(quán)擔保的對象是債權(quán)而非債權(quán)人，抵押權(quán)隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)移并非是為全新的債務(wù)關(guān)系設(shè)立一個新的抵押權(quán)，而是為了確保抵押權(quán)依然發(fā)揮擔保功能，繼續(xù)時刻守護已被轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)債權(quán)而已。從債務(wù)內(nèi)部來看，因債務(wù)內(nèi)容早已固定，承擔事實已經(jīng)明確，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容并無實質(zhì)性變化，單向的債務(wù)結(jié)構(gòu)、風險因素并未增減，變化的僅僅是債權(quán)人一方信息且債務(wù)人已經(jīng)明確履約對象；從債務(wù)外部來看，利益流動方向未發(fā)生改變，社會辨識度和評價結(jié)果、的交易安全性未產(chǎn)生任何實質(zhì)性的變化，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)仍然是原先設(shè)立抵押時的債權(quán)，原本已經(jīng)登記的抵押權(quán)效果依然完整的存在未受任何影響。
其次，如果機械的理解和適用物權(quán)登記規(guī)則，強調(diào)轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)必須辦理變更登記手續(xù)，那么，就會出現(xiàn)這樣的尷尬局面，抵押權(quán)與債權(quán)相隔離，債權(quán)喪失擔保。因為，抵押權(quán)是為債的履行提供擔保，其功能和從屬性決定其應(yīng)當始終與債權(quán)相伴，守護基礎(chǔ)債權(quán)的實現(xiàn)，自然其就應(yīng)當隨債權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，隨債權(quán)的消滅而消滅。如果硬要求抵押權(quán)轉(zhuǎn)移以登記作為生效的要件，那么從債權(quán)轉(zhuǎn)讓后到登記機構(gòu)辦理完畢抵押權(quán)變更登記的空檔期內(nèi)，基礎(chǔ)債權(quán)和抵押權(quán)必然出現(xiàn)分別歸屬不同主體的情況，這有悖于抵押權(quán)的從屬性質(zhì)和擔保功能。而且，現(xiàn)實中辦理變更登記是需要抵押人協(xié)同的，所以只要抵押人不予配合，變更登記手續(xù)就會難以完成，債權(quán)就會面臨轉(zhuǎn)移了卻也喪失擔保的尷尬局面，這不僅與擔保立法的初衷背離也明顯不符合市場經(jīng)濟的對交易安全的要求。
第三、國家司法機關(guān)對此的態(tài)度。最高人民法院的《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》中的第九條：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效”，該條明確了關(guān)于抵押權(quán)隨債權(quán)轉(zhuǎn)移后無需重新辦理變更登記。雖然該解釋的適用對象僅僅是華融、長城、信達、東方四家資產(chǎn)管理公司受讓的四家國有商業(yè)銀行的不良信貸債權(quán)，與一般債權(quán)相比有政策上的特殊性，規(guī)定不具有普遍適用的效力，實踐中不能擴大其適用范圍。但是，隨著國家金融市場的進一步開放和透明，四大國有AMC的特殊政策光環(huán)正逐步褪去，與其他金融機構(gòu)平等競爭將是大勢所趨，所以，從這條規(guī)定其實可以看出最高司法機關(guān)的意圖是認可抵押效力的，即在抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移后，受讓人即可依法取得主債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押登記應(yīng)當繼續(xù)有效，無需重新辦理抵押登記。
第四、辦理抵押變更登記的權(quán)利完善功能和對抗效力。綜上可知，抵押權(quán)辦理變更登記并非抵押發(fā)生轉(zhuǎn)移效力的要件，但是，依據(jù)我國《物權(quán)法》，辦理登記還具備公示效力和對抗作用，所以，債權(quán)轉(zhuǎn)移后前往登記部門辦理抵押變更登記可以起到進一步完善權(quán)利功能和發(fā)揮對抗的效力。主債權(quán)轉(zhuǎn)移后，通過對從屬的抵押權(quán)辦理抵押變更登記，同步公示的抵押權(quán)人和實際的抵押權(quán)人，完成權(quán)利外觀和權(quán)利實質(zhì)的一致，使得公示信息與真實情況相符，抵押關(guān)系在發(fā)生變動后可以及時為社會所知曉，消除可能的風險和信息不對稱障礙，避免“權(quán)利外觀”帶來的信賴損害，提高交易的安全性，使權(quán)利得到法律全面的保護。
二、公證在其中的運用
信貸資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)是債權(quán)人向SPV合法轉(zhuǎn)讓作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的信貸債權(quán)。根據(jù)《合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力�！彼�，債權(quán)人向債務(wù)人履行通知義務(wù)是確保債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人發(fā)生效力的關(guān)鍵。實踐中，銀行（小貸公司）作為債權(quán)人，多采用向債務(wù)人郵寄書面通知文件的方式來完成通知義務(wù)。而對通知債務(wù)人的事實進行高效、權(quán)威的證明和固定，對后續(xù)的證券化流程安全、穩(wěn)定運作具有重要的意義。依據(jù)我國《民事訴訟法》、《公證法》和相關(guān)司法解釋，公證機構(gòu)作為法定的獨立第三方證明機構(gòu)，其出具的公證書所具有的證明力是最佳的，郵寄書面通知文件的行為如果通過公證予以保全，形成的證據(jù)將具有最佳的證據(jù)效力。
所謂郵寄保全公證，是指公證機構(gòu)派員親臨郵寄現(xiàn)場，依據(jù)客觀、公正的原則，證明當事人以直接送達、郵寄送達、發(fā)送數(shù)據(jù)電文等方式送達文書的行為和過程的活動。公證機構(gòu)通過參與保全債權(quán)人郵寄通知文件的全過程，可以實時對郵寄的情況進行記錄，對郵寄的事實予以固定，并通過公證書的內(nèi)容形成無可辯駁的證明力和權(quán)威性證據(jù)。同時，保全公證事項作為公證行業(yè)的常規(guī)業(yè)務(wù)，不僅公證操作模式非常成熟專業(yè)，而且其在社會大眾和司法機關(guān)中的認可度也極高，公證文書更易被相對方采信，從而更好地節(jié)約成本，提高辦事效率。即使進入訴訟訴訟環(huán)節(jié)，從司法實踐來看，公證書所反映的事實在訴訟中無需舉證，公證書的采信率極高，使用做成公證書的證據(jù)可以極大地降低舉證不力的后果，并明顯的縮短訴訟耗費。
