[ 肖佑良 ]——(2016-3-5) / 已閱7102次
關(guān)于《刑事審判參考》第1042號案例的商榷意見
案情：2010年1月至10月間，翁士喜伙同孔岳（另案處理），違反《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國土地管理法》等相關(guān)規(guī)定，以北京岳騰基業(yè)投資顧問有限公司（以下簡稱岳騰基業(yè)公司）、北京岳騰基業(yè)投資顧問有限公司第一分公司（以下簡稱岳騰基業(yè)第一分公司）的名義，在北京市通州區(qū)新華大街甲256號院內(nèi)違法搭建商鋪，在未經(jīng)審批，亦未向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證的情況下，對外招租，承諾定期開業(yè)，與王玉俐等350余名商戶簽訂租賃合同并收取租金、履約保證金等，非法經(jīng)營額共計人民幣1300余萬元，嚴重擾亂市場秩序。在受到政府相關(guān)部門查處后，翁士喜等人陸續(xù)退還商戶錢款。經(jīng)統(tǒng)計，至案發(fā)尚有10名商戶共計558740元未退還。2011年2月17日，翁士喜被抓獲歸案。
分歧意見：該案在處理過程中，對被告人翁士喜的行為應如何定性，存在兩種意見：
第一種意見認為，翁士喜搭建的商鋪系違章建筑，決定了招商行為必然受到政府查處，翁士喜未如實告知商戶這些商鋪無規(guī)劃審批手續(xù)，還作出了定期開業(yè)的虛假承諾，騙取商戶簽訂租賃合同，誘使商戶自愿交付租金，給商戶造成資金風險，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。
第二種意見認識，翁士喜伙同孔岳，違反國家規(guī)定，違章搭建商鋪并對外招租，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
評析：筆者認為上述兩種意見既不符合事實，也不符合法律規(guī)定，都是不妥當?shù)摹１景肝淌肯驳男袨椴粯?gòu)成犯罪，只是行政違法行為。
1、本案翁士喜等人未取得施工許可證就擅自開工修建商鋪對外招商，收取商戶的租金和保證金的行為，其中有隱瞞部分事實的情節(jié)，具有一定的欺騙性。但是，翁士喜等人的確誠心誠意建成商鋪，也有能力建設(shè)好并將商鋪交付商戶從事經(jīng)營活動。由于政府查處行動才使建設(shè)商鋪的行為被迫停止，并非翁士喜故意違約停建。從翁士喜等人違法建商鋪的行為被政府查處無法履約之后，先前所收取的1300余萬元保證金，絕大部分都進行了清退，只有約55萬元沒有退還�？梢灶A見，其中所收取的租金和保證金有相當部分用于了商鋪建設(shè)。之所以無法履行合同和退還收取的全部租金，是由于政府查處行為直接導致的，并不是行為人不愿意履行合同和退還。因此，翁士喜等人不具有非法占有的目的，不構(gòu)成合同詐騙罪，最多只成立合同欺詐行為。
2、本案被司法機關(guān)認定為非法經(jīng)營罪，直接違反了罪刑法定原則。因為本案所謂的非法經(jīng)營行為實際上是二個行為，一個是違法建設(shè)商鋪的行為，一個是對外進行商鋪招租的行為。非法經(jīng)營罪只能是針對一個行為的，而不能是針對二個以上行為的組合。本案翁士喜作為業(yè)主，擁有北京市通州區(qū)新華大街甲256號這塊地，只要經(jīng)過規(guī)劃審批，可以合法建設(shè)商鋪用于出租。建設(shè)商鋪本身不是一個市場準入的問題，有條件的人都可以建設(shè)，審批內(nèi)容限于規(guī)劃建設(shè)許可，并非市場準入許可。違法建設(shè)商鋪，盡管違反了《中華人民共和國建筑法》有關(guān)規(guī)定，但是不屬于非法經(jīng)營罪罪狀中的“違反國家規(guī)定（市場準入）”之范疇。本案裁判理由中所述“房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營活動對社會影響重大，一直受到國家的嚴格管控，未經(jīng)許可私自進行房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營活動，不僅破壞了國家對房地產(chǎn)的管理秩序，也使其他從事此類業(yè)務的合法經(jīng)營者直接面對低成本的違規(guī)經(jīng)營活動的競爭，嚴重擾亂了房地產(chǎn)市場的正常經(jīng)營秩序。”筆者認為，這種觀點完全不符合客觀事實。房地產(chǎn)業(yè)是我國國民經(jīng)濟的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一，但并不是國家實行專營專賣等限制市場準入的行業(yè)，而是一個開放程度很高的行業(yè)，不屬于非法經(jīng)營罪調(diào)整之范疇。違法建設(shè)商鋪的行為，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十四條之規(guī)定，只需要承擔行政責任，沒有規(guī)定刑事責任。因其社會危害性有限，也不可能規(guī)定刑事責任。故第一個行為不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于第二個行為即對外進行商鋪招商的行為。這種市場行為國家完全是放開的，更加不可能成立非法經(jīng)營罪了。
3、本案司法機關(guān)認定非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴重”也是沒有法律依據(jù)的。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，目前對非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”的認定依據(jù)主要是非法經(jīng)營數(shù)額或者數(shù)量的判斷，如非法經(jīng)營去話業(yè)務數(shù)額在100萬元以上，非法經(jīng)營報紙在5000份以上或者期刊5000本以上，均屬于“情節(jié)嚴重”等。由于第一個行為違法建設(shè)商鋪的行為是沒有非法經(jīng)營數(shù)額的，于是將第二個對外進行商鋪招租的行為所收取的租金和保證金1300萬元作為非法經(jīng)營數(shù)額，從而認定翁士喜等人非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”。這種拚湊犯罪構(gòu)成要件的行為，直接違反罪刑法定原則。
綜上所述，翁士喜等人的行為，只是行政違法行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪所調(diào)整的對象即市場行為，都是對國計民生具有重要價值的市場行為。違法建設(shè)商鋪的行為和出租商鋪的行為，均不屬于非法經(jīng)營罪調(diào)整的范疇。該案《刑事審判參考》的裁判理由不符合客觀事實，違背了法律規(guī)定，混淆了罪與非罪的界限，是一起典型的錯案，作為參考案例會導致更多的錯案發(fā)生。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
