[ 楊紅良 ]——(2016-6-20) / 已閱14725次
萬科獨董如喪失獨立性應(yīng)退出董事會而不是回避表決
近日，萬科股份董事會就發(fā)行股份購買深圳地鐵資產(chǎn)議案的表決問題，鬧得沸沸揚揚。獨立董事張利平提出，因為涉及“潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突”問題，他決定回避表決并確實沒有參與表決。
綜合目前披露的信息，無論是萬科內(nèi)部的爭論，還是萬科和華潤雙方律師的意見，甚至高校學(xué)者的觀點，都聚焦了一個問題：獨立董事在這次董事會會議上客觀上沒有投票表決，究竟應(yīng)視為“棄權(quán)”（計入“分母”）還是“回避”（不計入“分母”）？
但是，有一個前提性的問題，似乎更有必要展開討論：獨立董事在董事會會議上是否還有權(quán)回避表決？進一步而言，獨立董事如果存在影響了其得以擔(dān)任獨立董事之獨立性的情形時，是否本應(yīng)先行退出董事會，而不是在董事會會議上對相關(guān)議案回避表決？
一、萬科獨立董事“回避表決”于法無據(jù)
有關(guān)獨立董事制度，現(xiàn)行的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，主要有證監(jiān)會的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（“《指導(dǎo)意見》”）、上市公司協(xié)會的《上市公司獨立董事履職指引》（“《指引》”）。
在《指導(dǎo)意見》中，自始至終沒有出現(xiàn)獨立董事“回避”表決的規(guī)定；在《指引》中，同樣沒有出現(xiàn)獨立董事“回避”表決的規(guī)定。
由此可見，獨立董事一旦參加董事會會議，就不存在再行對會議議案“回避”表決的問題。學(xué)理地講，獨立董事在董事會會議上回避表決，是個”偽命題”。
就此次萬科事件而言，其獨立董事在董事會會議召開過程中，臨時提出回避表決，顯然沒有法律依據(jù)。
而萬科的章程，同樣沒有涉及獨立董事在董事會會議上回避表決的規(guī)定。
二、萬科獨董如失去獨立性應(yīng)當(dāng)辭去職務(wù)
《指導(dǎo)意見》第一條第四項規(guī)定“獨立董事出現(xiàn)不符合獨立性條件或其他不適宜履行獨立董事職責(zé)的情形，由此造成上市公司獨立董事達不到本《指導(dǎo)意見》要求的人數(shù)時，上市公司應(yīng)按規(guī)定補足獨立董事人數(shù)”。此項規(guī)定暗含了一個意思：在獨立董事任期尚未屆滿，但出現(xiàn)影響其獨立性的情形時，獨立董事是可以中途退出的。
《指引》對這個問題規(guī)定得則明確得多，其第四條規(guī)定“當(dāng)發(fā)生對身份獨立性構(gòu)成影響的情形時，獨立董事應(yīng)當(dāng)及時通知公司并進行消除，無法符合獨立性條件的，應(yīng)當(dāng)提出辭職�！�
落實到萬科案，如果獨立董事張利平所說的足以影響其作為萬科獨立董事之獨立性的情形確實存在，那么他應(yīng)該在得知這個情形后提出辭職，而不是繼續(xù)擔(dān)任著獨立董事的職務(wù)，但等到召開董事會會議的時候提出回避表決。
三、結(jié)論
根據(jù)現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定，“關(guān)聯(lián)”與“獨立”是對立關(guān)系，所謂“關(guān)聯(lián)董事”的規(guī)定不能適用于獨立董事。
所以，假設(shè)張利平所說的情形足以影響他擔(dān)任萬科獨立董事的獨立性屬實，則他應(yīng)該事先辭職而不是在這次董事會會議上回避表決；而如果他的獨立性不受影響繼續(xù)具備擔(dān)任獨立董事的條件，則他應(yīng)該參與表決，計入“分母”。
上海市金茂律師事務(wù)所 楊紅良律師
2016年6月20日
