[ 蔣學爭 ]——(2016-7-24) / 已閱18169次
對四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》的商榷
蔣學爭 博士
近幾年來，學界專家觀點五花大門，層出不窮，理論研究百花齊放，紛繁雜亂；而實務界新情況、新問題迭出不斷，立法又過于粗放，司法解釋滯后，法律適用困惑，無權威定位，讓審判官無所適從，甚至三級法院對同一法條有著不同的解讀，于是乎！案件就出現(xiàn)了不斷被發(fā)回重審、改判；再被提審，再發(fā)回重審，一個輪回又一個輪回，當事人從起點又回到原點，仿佛從天堂直墜地獄一般，被法院折磨的死去何來，最后連法官、律師、當事人都一片茫然，如若云里霧里，對錯暈然不知。
因此，各地高級人民法院創(chuàng)造性地出臺了《審判指導意見》，大有必要，可以統(tǒng)一司法尺度，為法官裁判提供了更為具體、明確的規(guī)則依據(jù)，減少案件發(fā)回重審、改判和提審，維持了判決的穩(wěn)定性。
北京、上海、浙江等最有建樹。四川省高級人民法院少有作為，出臺的《審判指導意見》不多。
筆者喜聞四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，疑點難點盡在其中，針對性極。不過，筆者對該《解答》第37條“……建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，或者未經(jīng)竣工驗收但已經(jīng)實際使用，實際施工人請求其工程價款就承建的建設工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模瑧柚С��！背钟挟愖h，提出商榷。
筆者認為， 實際施工人無權向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權。四川省高級人民法院《解答》第37條的規(guī)定明顯違反了《中華人民共和國合同法》第二百八十六條之規(guī)定。
一、建設工程價款優(yōu)先受償權的法律依據(jù)
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！睆亩�(guī)定了建設工程承包人的工程價款請求權，即對該工程拍賣的價款享有優(yōu)先權。最高人民法院《關于建設工程的價款優(yōu)先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）確立了建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。根據(jù)上述規(guī)定，對于承包人向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權沒有爭議，但實際施工人是否可以向發(fā)包人主張建設工程享有優(yōu)先受償權呢？各地高院的規(guī)定不盡相同。
二、實際施工人是否可以向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權
筆者認為，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條已明確給出了答案：實際施工人無權向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權，理由如下：
1、根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，建設工程優(yōu)先受償權是指發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請人民法院拍賣，從拍賣的價款中優(yōu)先獲得比其它普通債權先于受償?shù)臋嗬�。該權利在法律上屬于法定權，這就意味著只能是法定的事由、法定的當事人之間才有權享有該項權利，即享有建設工程優(yōu)先受償權的主體只能是發(fā)包人和承包人，不能是違法分包、轉包的實際施工人。因此，實際施工人不享有法定的優(yōu)先受償權。
2、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條只規(guī)定了發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并沒有規(guī)定實際施工人對建設工程享有優(yōu)先受償權。
3、建設工程施工合同有效，是享有優(yōu)先受償權的前提條件。
從《合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來看，優(yōu)先受償權建立在合同有效的前提下，與發(fā)包人方有直接合同關系的承包人才享有該項權利，建筑工程優(yōu)先受償權具有強大的對抗效力。如果違法合同的實際施工人也能享有此項權利，并以此對抗發(fā)包人享有擔保物權的債權人及其他合法的一般債權人（如配套工程、裝修工程、消防工程的債權人），顯然有違法理，也不利于扼制違法行為的發(fā)生。因此，在建設工程施工合同無效的條件下，實際施工人自然就不能享有法定的優(yōu)先受償權。
三、審判中應當注意的幾個問題
1、有的法院沒有確認發(fā)包人欠付承包人工程款的情況下，卻判決實際施工人對發(fā)包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權，這明顯不妥。
2、有的法院審理查明發(fā)包人欠付承包人工程款100萬元，承包人欠付實際施工人300萬元。法院卻判決實際施工人對發(fā)包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權300萬元，這也是不妥的。
筆者曾在重慶、安徽等地法院代理的案件，親身經(jīng)歷上述判法。
優(yōu)先受償權是以發(fā)包人欠承包人的工程款為存在的前提條件，如果承包人對發(fā)包人不享有債權，承包人就不享有優(yōu)先權，實際施工人更無優(yōu)先權可言。當然實際施工人就沒有權利申請人民法院將發(fā)包人的工程進行拍賣，拆價，根本就沒有優(yōu)先受償權可言。
作者：四川大學 博士
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二〇一五年六月二十三日
