[ 肖佑良 ]——(2016-11-29) / 已閱5270次
關(guān)于《刑事審判參考》第1085號(hào)的商榷意見(jiàn)
被告人沙學(xué)民，男，1966年12月15日出生。2013年2月4日因販賣(mài)毒品罪被判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1000元，同年2月18日因病被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行。同年4月10日因涉嫌容留他人吸毒罪被抓獲，次日被刑事拘留，當(dāng)日因無(wú)錫市公安局監(jiān)管支隊(duì)不予收押，被取保候?qū)彙?014年5月29日經(jīng)無(wú)錫市北塘區(qū)人民法院決定逮捕，同年6月4日由無(wú)錫公安分局執(zhí)行逮捕，當(dāng)日因無(wú)錫市公安局監(jiān)所管理支隊(duì)不予收押而被取保候?qū)彙?br>
北塘區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
2013年4月8日下午，被告人沙學(xué)民在無(wú)錫市北塘區(qū)建設(shè)新村127號(hào)403室容留萬(wàn)建華吸食毒品甲基苯丙胺。
2013年4月10日下午，被告人沙學(xué)民在無(wú)錫市北塘區(qū)建設(shè)新村127號(hào)403室容留劉雪珍、鄧國(guó)民、金明發(fā)吸食毒品甲基苯丙胺、海洛因。
另查明，在前案中，被告人沙學(xué)民于2011年11月10日被抓獲，同年11月12日被取保候?qū)�，羈押時(shí)間為3天。2013年2月18日沙學(xué)民被暫予監(jiān)外執(zhí)行。同年4月10日因本案被抓獲，則監(jiān)外執(zhí)行服刑時(shí)間為一個(gè)月零二十四天。綜上，被告人沙學(xué)民已執(zhí)行刑期為一個(gè)月二十七天。
北塘區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人沙學(xué)民容留他人吸食、注射毒品，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。沙學(xué)民曾因販賣(mài)毒品罪被判過(guò)刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法從重處罰。沙學(xué)民歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。沙學(xué)民在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯之罪作出判決，把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人沙學(xué)民犯容留他人吸毒罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控成立，但未指控?cái)?shù)罪并處有誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十四條、第三百五十六條，第六十七條第三款、第七十一條、第六十九條之規(guī)定，以容留他人吸毒罪判處被告人沙學(xué)民有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。連同前罪剩余刑期十個(gè)月三天，決定執(zhí)行有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。
一審宣判后，北塘區(qū)人民檢察院提起抗訴，稱(chēng)原審被告人沙學(xué)民前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，故北塘區(qū)人民法院的判決認(rèn)定其前罪尚有未執(zhí)行完畢的刑罰，且將前罪與未執(zhí)行刑罰與后罪所判處的刑罰實(shí)行數(shù)罪并罰，屬于適用法律錯(cuò)誤。
無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決的審判程序合法，認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。
分歧意見(jiàn)：被暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯在監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪并被抓獲，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)未及時(shí)出具收監(jiān)建議書(shū)，而后出具社區(qū)矯正期滿的證明書(shū)，被告人的前罪是否還有剩余刑期。
評(píng)析：本案存在二個(gè)問(wèn)題，一是容留他人吸毒罪被廣泛濫用的問(wèn)題。二是本案法院的數(shù)罪并罰違反不告不理的原則。
容留他人吸毒罪，最典型的情形，就是旅店、賓館、招待所為吸毒人員提供鐘點(diǎn)房，容留他人吸毒、注射毒品且牟利的情形。對(duì)于吸毒人員而言，吸毒甚至比一日三餐更重要，一天不吃飯還能忍受，一天不吸毒，就無(wú)法忍受。在吸毒人群中，互相請(qǐng)對(duì)方吸毒很正常，如同普通人請(qǐng)親朋好友聚餐一樣。司法實(shí)踐中存在一種錯(cuò)誤做法，將吸毒人員在自己的家里（或者車(chē)上）請(qǐng)別人一起吸毒，作為容留他人吸毒罪論處。這就是一種形式主義執(zhí)法觀的具體表現(xiàn)，實(shí)質(zhì)是沒(méi)有把握好該罪名的真正內(nèi)涵。當(dāng)然，出現(xiàn)偏差的原因與該罪罪狀表述容易讓人產(chǎn)生誤解有直接關(guān)系。其實(shí)，容留他人吸食、注射毒品罪，不包括吸毒人員請(qǐng)人吸毒的情形。因?yàn)槲救藛T請(qǐng)他人吸毒本身的社會(huì)危害性更大，我國(guó)立法都沒(méi)有規(guī)定為犯罪。那么舉重以明輕，吸毒人員請(qǐng)他人到自己家里吸毒，自然也不可能構(gòu)成犯罪。既然在野外或者公共場(chǎng)所請(qǐng)人吸毒，不構(gòu)成犯罪，那么在自己車(chē)上或者家里請(qǐng)他人吸毒，也不應(yīng)構(gòu)成犯罪。不然的話，罪與非罪，就在于進(jìn)不進(jìn)房門(mén)，進(jìn)不進(jìn)車(chē)門(mén)了。這顯然是荒謬的。因此，本案被告人沙學(xué)民能否構(gòu)成犯罪就成為一個(gè)問(wèn)題了。類(lèi)似的案例經(jīng)常出現(xiàn)，高法有必要出臺(tái)司法解釋或者指導(dǎo)案例，引導(dǎo)司法實(shí)踐，以防誤判擴(kuò)散開(kāi)來(lái)。
本案被告人沙學(xué)民屬于不能或者不便羈押的人。因此，無(wú)論是看守所，還是監(jiān)獄，都不同意收押。沙學(xué)民再犯罪時(shí)，仍然處在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間。其實(shí)，對(duì)于這種暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，再犯罪無(wú)須采取逮捕措施，只要撤銷(xiāo)暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定，直接收押即可。本案社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)沒(méi)有提請(qǐng)法院撤銷(xiāo)暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定，應(yīng)該是考慮到執(zhí)行機(jī)關(guān)不能收押的緣故。本案起訴到法院后，法院決定逮捕被告人，因看守所不同意收押而只得取保候?qū)彙１景柑幚頃r(shí)，因原暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定并未被撤銷(xiāo)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)因矯正期滿出具解除社區(qū)矯正證明書(shū)是正確的，應(yīng)認(rèn)定被告人沙學(xué)民的前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢。然而，法院認(rèn)為對(duì)被告人沙學(xué)民的暫予執(zhí)行決定，自犯新罪被采取強(qiáng)制措施之日起中止，進(jìn)而認(rèn)定被告人尚有余刑沒(méi)有執(zhí)行完畢需要數(shù)罪并罰。對(duì)此，法院并未提供明確的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為法院對(duì)被告人沙學(xué)民進(jìn)行數(shù)罪并罰，違反了不告不理的原則，超出了檢察機(jī)關(guān)提起公訴的范圍判決案件。這個(gè)錯(cuò)誤經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院仍然固執(zhí)己見(jiàn)，令人擔(dān)憂。這種情形在今后以審判為中心的訴訟制度改革中如何避免法官的任性，值得深入研究。假如本案沙學(xué)民犯罪后暫予監(jiān)外執(zhí)行決定被撤銷(xiāo)，因監(jiān)獄不收押而不得不再次作出暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定。當(dāng)該案處理時(shí)，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間已經(jīng)屆滿，那么北塘區(qū)人民法院還會(huì)認(rèn)為前罪仍有余刑沒(méi)有執(zhí)行完畢么？
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
