[ 陳漢英（筆名：蠻尼） ]——(2016-11-29) / 已閱11301次
也論吸收犯的特征
作者 蠻尼
一．吸收犯的基本特征
吸收犯應(yīng)當(dāng)是刑法學(xué)學(xué)說爭論中一個老生常談的話題，也是迄今為止最具爭議的話題。筆者認(rèn)為從立法與司法實踐的角度上可以將吸收犯分為：立法上的吸收犯與司法實務(wù)上吸收概念的適用兩種類型。立法上的吸收犯是指一行為因為是另一行為的必經(jīng)階段或者組成部分或者當(dāng)然結(jié)果而被另一行為所吸收，在立法上被規(guī)定為一罪處斷。司法實務(wù)上吸收概念的適用是指司法實踐中出于司法便利主義等多方面策略的考慮，因為行為人所該當(dāng)?shù)臄?shù)個犯罪構(gòu)成之間或者具有依附與被依附關(guān)系，或者具有相伴隨出現(xiàn)的情形等，依據(jù)重行為吸收輕行為或者高度行為吸收低度行為或者主行為吸收從行為的原則等將其余的犯罪行為吸收于其中一罪名中的犯罪形態(tài)。前者是先于司法實踐在刑法分則條文中已經(jīng)客觀存在的，而后者適用于司法實踐過程中。吸收犯應(yīng)具有以下的基本特征：
1. 行為人必須實施了數(shù)個符合犯罪構(gòu)成的行為；
2. 對于立法上的吸收犯，行為人實施的數(shù)個獨立犯罪行為之間必須存在吸收關(guān)系。何謂吸收關(guān)系？稍后在后文論述。對于司法實務(wù)上吸收概念的適用，應(yīng)當(dāng)滿足數(shù)行為侵犯客體的同一性和作用對象的同一性；
3. 數(shù)個犯罪行為因為同一個最終的犯罪意思而連結(jié)在一起。對于立法上的吸收犯，分則條文罪狀描述中已經(jīng)表明該犯意；對于司法實務(wù)上吸收概念的適用，這個最終的犯意只能是在犯罪完成后根據(jù)吸收原則對數(shù)行為進(jìn)行整體判斷來確定。
二．吸收犯的典型類型
以下列舉一些屬于吸收犯的典型罪例。
1. 為了使用偽造的信用卡詐騙財物，自己先偽造信用卡，偽造之后使用該偽造的信用卡詐騙大量財物。偽造信用卡的預(yù)備行為，觸犯了偽造金融票證罪，其后使用偽造的信用卡詐騙財物的行為是實行行為，觸犯了信用卡詐騙罪，實行行為吸收預(yù)備行為，僅以信用卡詐騙罪定罪處刑。其中，偽造信用卡行為是信用卡詐騙罪的“組成部分”；
2. 非法制造槍支彈藥，事后藏于家中，私藏是非法制造的自然結(jié)果，非法制造在性質(zhì)上重于私藏行為，所以非法制造槍支、彈藥行為吸收私藏槍支、彈藥行為，只成立非法制造槍支、彈藥罪。其中，私藏行為是非法制造槍支、彈藥罪的“自然結(jié)果”；
3. 為了實施盜竊財物，行為人使用必要的器具翻墻爬入別墅（或者住宅）行竊財物。行為人分別實施了兩個行為，即非法侵入住宅行為與盜竊行為，因為符合入室盜竊的罪狀而成立盜竊罪。其中，非法侵入住宅行為是盜竊罪的“必經(jīng)階段”。
不論必經(jīng)階段或者組成部分或者自然結(jié)果，它們都表明了在同一實施過程中所顯現(xiàn)的數(shù)行為之間的緊密聯(lián)系，歸納之，這是一種必須符合客觀規(guī)律順其自然且沒有第二種選擇可能性的聯(lián)系。這種必然性聯(lián)系是吸收犯所具有的吸收關(guān)系的客觀要素。
如上述的使用偽造的信用卡詐騙財物的例子，如果行為人當(dāng)時手頭上沒有真實的信用卡，也沒有他人的信用卡或者作廢的信用卡等，依據(jù)當(dāng)時的自然事實，行為人最為符合客觀規(guī)律的選擇就是自己偽造信用卡，別無選擇，否則，行為人就沒有辦法進(jìn)一步實施信用卡詐騙。因此，偽造信用卡行為是信用卡詐騙的“組成部分”，“組成部分”也即是必然性聯(lián)系的一種表征�，F(xiàn)行刑法第一百九十六條規(guī)定， 【信用卡詐騙罪】有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；
�。ǘ┦褂米鲝U的信用卡的；
�。ㄈ┟坝盟诵庞每ǖ�；
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又如，為了實施盜竊財物，行為人非法侵入住宅后進(jìn)行盜竊的行為，行為人的最終目的是為了竊取他人住宅內(nèi)的財物，于是侵入住宅就成為實施目標(biāo)犯罪所不可逾越的必經(jīng)階段，非法侵入住宅是順乎客觀規(guī)律且沒有另外途徑的唯一選擇，非法侵入住宅行為與盜竊財物行為之間同樣具有必然性聯(lián)系�，F(xiàn)行刑法第二百六十四條規(guī)定， 【盜竊罪】盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
再如，非法制造槍支彈藥，事后藏匿于家中，私藏是非法制造的當(dāng)然結(jié)果。行為人將非法制造槍支彈藥行為實施完畢后再也沒有進(jìn)一步的作為，而僅僅是繼續(xù)占有并保有所制造的槍支彈藥，這種繼續(xù)占有并保有是一種事實狀態(tài)，無須以任何身體活動的努力去實現(xiàn)這種繼續(xù)占有并保有，它也是順乎客觀規(guī)律的自然結(jié)局。“當(dāng)然結(jié)果”也是必然性聯(lián)系的一種表征�，F(xiàn)行刑法第一百二十五條規(guī)定， 【非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪】非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
在數(shù)罪形態(tài)中，吸收犯與其它數(shù)罪形態(tài)都存在界分困難，尤其與牽連犯的區(qū)別為最甚。
所謂牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其犯罪的手段行為或者結(jié)果行為又構(gòu)成另一犯罪的犯罪形態(tài)。牽連犯的基本特征在于：
1. 行為人出于一個犯罪目的；
2. 行為人實施了數(shù)個行為并各自構(gòu)成獨立的犯罪；
3. 數(shù)個犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系，即手段行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為之間的牽連關(guān)系。
牽連關(guān)系是一種客觀上具有選擇自由度的可以這樣也可以那樣的或然性聯(lián)系。當(dāng)然，這種聯(lián)系在牽連犯本身的數(shù)罪行為之間是非常緊密的，而且數(shù)罪行為在客觀上也是能夠牽連到一起的。或然性聯(lián)系正是牽連犯區(qū)別于吸收犯的標(biāo)志性的要素。例如，常見的牽連犯有：
1. 保險詐騙行為與故意造成財產(chǎn)損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的行為之間的牽連（見《刑法》198條第2款）。行為人為了騙取保險金（目的行為），采取故意制造保險事故的方法如故意造成財產(chǎn)損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等行為（方法行為），而該故意制造保險事故的行為本身又觸犯其他罪名如放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪等的情形下，應(yīng)以保險詐騙罪與該具體之罪實行并罰；
2. 組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織，并利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的（前者可謂原因行為，后者可謂結(jié)果行為，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪與該具體的故意殺人、爆炸、綁架等罪實行并罰（見《刑法》120條第2款）；
3. 走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的，以具體的走私犯罪如走私普通貨物、物品罪走私珍貴文物罪與妨害公務(wù)罪實行并罰（見《刑法》157條第2款）；
4. 因為受賄而徇私枉法或者枉法裁判的，受賄行為與徇私枉法或者枉法裁判行為之間有牽連關(guān)系；
5. 行為人意欲實施殺人，為殺人而盜竊槍支，最終使用盜來的槍支剝奪他人生命，等等。
在上述第5例中，盜竊槍支是手段行為，故意殺人是目的行為，盜竊槍支之所以能夠與故意殺人牽連在一起，完全是由于行為人的自由選擇，而不是行為人受制于客觀情勢必須做出的唯一選擇，除了盜竊槍支這一途徑外，行為人還可以通過其他途徑達(dá)到殺人的目的；盜竊槍支與故意殺人之間因為行為人的撮合而緊密聯(lián)系到一起，但這里的聯(lián)系是一種在客觀上具有選擇自由度的可以這樣也可以那樣的或然性聯(lián)系，有別于吸收關(guān)系中的符合客觀規(guī)律且沒有第二種選擇可能性的必然性聯(lián)系；
同理，行為人為了騙取保險金，采取故意制造保險事故的方法，其手段行為具有多種選擇的可能性，如故意造成財產(chǎn)損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等；
在走私中采用暴力、威脅的方法抗拒緝私這樣的手段行為以實現(xiàn)走私普通貨物物品或者走私珍貴文物的目的行為，其手段行為與目的行為之間的聯(lián)系也是或然性聯(lián)系，走私行為并不以以暴力威脅方法抗拒緝私為必要前提；
在第2例中，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織可謂原因行為，利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等可謂結(jié)果行為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織與利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等之間具有先后伴隨的緊密聯(lián)系，但是，原因行為與結(jié)果行為之間的聯(lián)系也是或然性聯(lián)系，兩者之間并不是必然的引起與被引起的聯(lián)系，而僅具有或然性相關(guān)；
同樣的道理，受賄的人也有可能選擇不去實施徇私枉法或者枉法裁判。
當(dāng)然，并非凡是具有“必經(jīng)階段或者組成部分或者當(dāng)然結(jié)果”之表征的數(shù)罪行為都可以適用吸收犯，吸收關(guān)系還必須滿足另一個限制性條件，那就是被吸收行為的社會危害性比較于吸收行為要小。例如，行為人意欲盜竊財物并且實施了盜竊行為，結(jié)果意外地盜取了他人的槍支，如此，盜竊行為是所謂的原因行為，非法持有槍支是所謂的結(jié)果行為，非法持有槍支與盜竊行為之間具有必然性聯(lián)系；但是，非法持有槍支與普通盜竊行為相比較，前者社會危害性更大，非法持有槍支行為不能被普通盜竊行為所吸收。
三．吸收犯的第二種類型
至于吸收犯的第二種類型，即司法實務(wù)上吸收概念的適用的情形，筆者想通過以下具體案例進(jìn)行說明。
無錫市濱湖區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人陳潔因被害人朱奇華長期拖欠債務(wù)，躲避不還，心生惱怒。2012年1月22日21時許，被告人陳潔得知朱奇華在本市濱湖區(qū)姚灣寶樂迪飚歌城娛樂的消息后，召集了被告人陳響響及李朝陽、余建（均已被勞動教養(yǎng)）攜帶木棍桌球棒等作案工具，開車到寶樂迪飚歌城尋找朱奇華。被告人陳潔在801包廂找到朱奇華，即用所攜桌球棒擊打了朱奇華頭部一下。隨后，被告人陳潔、陳響響及李朝陽、余建強行將朱奇華挾持上車，向本市惠山區(qū)陽山鎮(zhèn)陸區(qū)方向行駛。途中，被告人陳響響及余建對朱奇華背、腹部毆打。被告人陳潔駕車駛至與陸區(qū)交界的常州市武進(jìn)區(qū)洛陽鎮(zhèn)瞿家下壩橋6號附近的田野停車，要求朱奇華寫下“今借陳潔人民幣現(xiàn)金肆拾萬元整（400000）”的借條，并讓朱奇華找人擔(dān)保。見朱奇華打電話聯(lián)系親屬錢某、楊某某擔(dān)保上述債務(wù)未果，被告人陳潔又指使被告人陳響響及李朝陽、余建將朱奇華拉下車毆打，李朝陽用皮帶抽打朱奇華臀部，被告人陳響響持桌球棒擊打朱奇華臀部時，擊中了朱奇華遮擋臀部的左臂，致朱奇華左臂受傷。后被告人陳潔等人又挾持被害人朱奇華駕車到達(dá)陸區(qū)，取得了朱奇華的一輛馬自達(dá)牌轎車作為抵押。隨后，被告人陳潔指使被告人陳響響及余建在車內(nèi)繼續(xù)看管朱奇華，自己與李朝陽到朱奇華的親屬錢某家中，以“朱奇華被其扣押”相威脅。次日凌晨2時許，在取得朱奇華母親楊某某對上述借款的擔(dān)保后，被告人陳潔電話指使被告人陳響響將朱奇華放走。事后，被告人陳潔付給被告人陳響響及余建人民幣各1000元。經(jīng)法醫(yī)鑒定：被害人朱奇華左額頂部有一長為3.5厘米的傷口，左尺骨遠(yuǎn)端骨折，斷端無明顯移位，屬輕傷。
事實一：被害人朱奇華長期拖欠被告人陳潔的債務(wù)；
事實二：被告人陳潔、陳響響及李朝陽、余建強行將朱奇華挾持上車；
事實三：被告人陳潔在801包廂找到朱奇華，即用所攜帶桌球棒擊打了朱奇華頭部一下；途中，被告人陳響響及余建對朱奇華背部腹部數(shù)次毆打；后經(jīng)法醫(yī)鑒定：被害人朱奇華左額頂部有一長為3.5厘米的傷口，左尺骨遠(yuǎn)端骨折，斷端無明顯移位，屬輕傷。
事實四：被告人陳潔駕車駛至與陸區(qū)交界的常州市武進(jìn)區(qū)洛陽鎮(zhèn)瞿家下壩橋6號附近的田野停車，要求朱奇華寫下“今借陳潔人民幣現(xiàn)金肆拾萬元整（400000）”的借條，并讓朱奇華找人擔(dān)保。
事實五：后被告人陳潔等人又挾持被害人朱奇華駕車到達(dá)陸區(qū)，取得了朱奇華的一輛馬自達(dá)牌轎車作為抵押。
事實六：被告人陳潔指使被告人陳響響及余建在車內(nèi)繼續(xù)看管朱奇華，自己與李朝陽到朱奇華的親屬錢某家中，以“朱奇華被其扣押”相威脅。
基于事實一，存在事實上的債務(wù)，按照相關(guān)的司法解釋，對于事實二的挾持行為事實五的挾持行為以及事實六的車內(nèi)繼續(xù)看管行為應(yīng)當(dāng)定性為非法拘禁罪，而不能定為綁架罪。
基于事實三，三被告人構(gòu)成了故意傷害罪。
基于事實四，如果借條的借款數(shù)額與馬自達(dá)牌轎車的總價值沒有大大超過被告人陳潔的債權(quán)數(shù)額，屬于私力救濟行為；否則，對于強迫被害人寫下借條的行為應(yīng)定為敲詐勒索罪，對于強行取走轎車的行為應(yīng)定為搶劫罪。
首先，假定借條的借款數(shù)額與馬自達(dá)牌轎車的總價值沒有大大超過被告人陳潔的債權(quán)數(shù)額。在這種情況下，行為人的行為構(gòu)成了兩個罪：非法拘禁罪和故意傷害罪。行為人實施了非法限制被害人身體活動自由，侵害了被害人的身體權(quán)，其侵害的對象是被害人的身體，侵害的客體是被害人的身體權(quán)；其次，行為人實施了故意傷害被害人身體部位的行為，侵害了被害人的身體健康，其侵害的對象是被害人的身體，侵害的客體使被害人的身體權(quán)。綜上所述，第一，行為人的兩個犯罪行為侵犯的對象具有同一性，侵犯的客體也具有同一性。其次，拘禁的行為與傷害的行為交叉在一起密不可分，發(fā)生在同一過程中。再次，故意傷害罪的社會危害性大于非法拘禁罪。所以，依據(jù)重行為吸收輕行為的原則，故意傷害行為吸收非法拘禁行為，行為人的行為應(yīng)定為故意傷害罪。實際上，按照最高人民法院的有關(guān)非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪的司法解釋，本案也是應(yīng)定為故意傷害罪。
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