[ 陳漢英（筆名：蠻尼） ]——(2016-11-29) / 已閱8891次
誘惑偵查之我見
作者：蠻尼
一．誘惑偵查的負(fù)面
首先從一個(gè)例子說起。某偵查機(jī)關(guān)在當(dāng)事人實(shí)施毒品買賣交易的現(xiàn)場當(dāng)場發(fā)現(xiàn)犯罪，人贓俱獲，案件移送檢察院起訴至人民法院，開庭審判時(shí)，毒品的買方供稱他沒有購買毒品的真實(shí)意思，僅是誘惑對方做交易，試探一下對方是否真的擁有毒品，等拿到真憑實(shí)據(jù)后再去告發(fā)對方，不想被偵查機(jī)關(guān)逮個(gè)正著。在偵查機(jī)關(guān)提供的人證（買方賣方）、物證（真實(shí)的毒品與大量現(xiàn)金）、錄音（討價(jià)還價(jià)的交談）、錄像（檢驗(yàn)交付毒品的身體活動）等確實(shí)而充分的證據(jù)面前，法官經(jīng)自由心證已排除合理懷疑達(dá)致定罪證明標(biāo)準(zhǔn)，毒品交易買方的上述供述是否還能成其為反證構(gòu)成合理懷疑？哪怕毒品交易買方供述在實(shí)際客觀上是真實(shí)的，在檢控方的巨大優(yōu)勢證據(jù)面前也難有作為，法官只能依據(jù)法律所要求的證明證據(jù)是否充足作出判斷，而不能想毒品交易買方心里所想，如果本案中將毒品改換為槍支彈藥，那么交易的買方就構(gòu)成犯罪而必須承擔(dān)刑事責(zé)任。如果法官認(rèn)定毒品交易買方供述為真實(shí)，毒品交易就缺少真實(shí)的買方，賣方只承擔(dān)犯罪未遂（對象不能犯）的刑事責(zé)任。
在上面的例子中作了許多假設(shè)，話歸正題，我們再次假設(shè)交易的買方是偵查機(jī)關(guān)的工作人員，買方的行為是為實(shí)施誘惑偵查，那么，偵查機(jī)關(guān)就面臨如上述交易買方那樣是否觸犯犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，罪與非罪的邊界已經(jīng)很難把握，至少以本人目前的法律知識水平難以駕馭。很難想象，偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施誘惑偵查這種動態(tài)變化充滿不確定性因素的行為時(shí)能夠穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)?shù)夭慌獫褡约旱哪_。再作一假設(shè)，偵查機(jī)關(guān)實(shí)施誘惑偵查的對象是一群正蓄意顛覆政府政權(quán)的暴徒，而且偵查機(jī)關(guān)也有充足的力量掌控局面，那么此時(shí)偵查機(jī)關(guān)是否可以進(jìn)行誘惑偵查。偵查機(jī)關(guān)既是偵查的主體，也是一個(gè)作為守法主體的特殊社會組織，它只能行使合憲合法的偵查職權(quán)。特別是在以偵查為中心的刑事訴訟語境下，刑事偵查活動經(jīng)常是由偵查部門自導(dǎo)自演，刑事偵查有效監(jiān)督缺位，關(guān)于偵查黑內(nèi)幕的報(bào)道也不時(shí)見諸報(bào)端。法律之所以能夠賦予某些便利偵查的豁免特權(quán)（如專門的技術(shù)偵查有可能侵犯人權(quán)），以犧牲較小的利益換取較大的利益合乎比例原則而被法律所允許。
二．誘惑偵查的合法性
誘惑偵查的合法性判斷是我國司法實(shí)踐過程中遇到的難題。誘惑偵查有廣義與狹義之分：狹義的誘惑偵查是指偵查主體通過設(shè)置圈套誘使偵查對象實(shí)施犯罪行為或?yàn)槠涮峁C(jī)會或條件，促使偵查對象實(shí)施犯罪，進(jìn)而將其拘捕，使案件得以偵破的一種偵查措施或手段；廣義的誘惑偵查使用各種誘惑、欺騙的方法進(jìn)行偵查，包括狹義的誘惑偵查在內(nèi)。目前，國際上對狹義的誘惑偵查的合法性判斷主要有主觀標(biāo)準(zhǔn)說、客觀標(biāo)準(zhǔn)說和主客觀混合標(biāo)準(zhǔn)說。主觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，誘惑偵查是否具有合法性，關(guān)鍵是看受誘者在受誘前主觀上是否有實(shí)施犯罪的意圖或傾向。歐洲人權(quán)法院對誘惑偵查的合法性的判斷采用了主觀標(biāo)準(zhǔn)說。（蘇漫那）客觀標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，斷定誘惑偵查的合法性，應(yīng)判斷誘惑偵查行為的本身是否有促使他人產(chǎn)生犯罪意圖。筆者覺得，不論是主觀標(biāo)準(zhǔn)說或客觀標(biāo)準(zhǔn)說，其關(guān)注的都在于受誘者本身；偵查行為的行為主體是偵查主體，偵查行為的合法與否，考察的重點(diǎn)應(yīng)在施誘者一方，具體的講，施誘者所采取的手段和措施是否違法或犯罪，施誘者是否引起了對方受誘者的犯罪決意，施誘者的行為能夠引起了受誘者的犯罪決意，施誘者主觀上就具有惡意或者罪過，而不管犯意誘惑還是機(jī)會提供型誘惑。我們應(yīng)當(dāng)首先把偵查主體作為一個(gè)沒有偵查職權(quán)的普通主體來看待，將其抽取出來進(jìn)行分析。
犯意誘發(fā)型和機(jī)會提供型的誘惑偵查行為一般來說都具有正當(dāng)?shù)男袨閯訖C(jī)，那就是獲取真實(shí)可靠且便于收集的犯罪證據(jù)；然而其直接追求的故意目的毫無疑義地就是引起對方當(dāng)事人的犯罪決意，推動對方當(dāng)事人走上犯罪之路又或者推動對方當(dāng)事人重回犯罪的路軌陷于不歸之境；如果把偵查人員換成一般的公民，如上述例子中的槍支彈藥交易買賣雙方，則其已經(jīng)構(gòu)成了不折不扣的共犯形態(tài)，具有刑事違法性；又或者在毒品類犯罪等犯罪活動中，有些被雇傭、被利用的不知情人員往往會成為無辜的個(gè)人權(quán)利甚至生命權(quán)利的犧牲品。在這一節(jié)點(diǎn)上，偵查行為便具有了社會危害性。更何況，從政治效果及社會效果上說，對于法治國家建設(shè)司法公信力培育沒有任何好處，對于誠信嚴(yán)重缺失的社會傳統(tǒng)糾偏更是貽害無窮雪上加霜。對于形形色色的誘惑偵查行為，只要能夠滿足刑法分則各該條的犯罪構(gòu)成事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，受到或重或輕的處罰。從這個(gè)角度上講，誘惑偵查可以說是運(yùn)用于偵查活動中的苦肉計(jì)。
同時(shí)，誘惑偵查是一個(gè)灰色地帶，皆因誘惑行為的表現(xiàn)千差萬別，難于一一列舉，也無法概括歸納，在有限的范圍內(nèi)，誘惑偵查也存在合法的可能性。合法的誘惑偵查行為從理論上可以分為：主觀合法與客觀合法。主觀合法是指偵查行為沒有引起被偵查對象的犯罪決心與意圖，偵查行為只是一系列沒有危害性與主觀惡性的“美麗謊言”，偵查行為在效果卻有利于抓捕、收集證據(jù)、查清事實(shí)。比如，找一個(gè)合法的借口把被偵查對象調(diào)離方位以便于偵查活動的開展或者讓其自投羅網(wǎng)�？陀^合法是指客觀上沒有實(shí)施其他違法犯罪的行為并以此行為為手段來實(shí)施主觀合法的誘惑偵查行為，非法的手段行為與誘惑偵查有間接的因果關(guān)系且是實(shí)現(xiàn)誘惑偵查的必要組成。比如，偵查人員通過被誘者的親人朋友勸說被誘者不要再違法犯罪，而實(shí)際上其親人朋友也不知道被誘者是否違法犯罪，被誘者在親情友情的感化下向偵查機(jī)關(guān)或親人朋友作了犯罪供述，這里的偵查行為就是主觀合法與客觀合法的誘惑偵查行為；但是，如果為了讓被誘者的親人朋友配合偵查機(jī)關(guān)實(shí)施前面的主觀合法的誘惑偵查行為，對被誘者的親人朋友進(jìn)行威脅恐嚇等非法手段，這里的偵查行為就屬于主觀合法而客觀不合法；偵查工作人員聲稱積極加入黑社會組織，獲得該組織的信任后參加其加入儀式進(jìn)而知悉該組織的重要成員，為獲得該黑社會組織的信任而實(shí)施違法犯罪活動就成立主觀不合法、客觀也不合法。主觀合法判斷的重點(diǎn)在于與被偵查對象的犯罪決意的引發(fā)有無直接關(guān)聯(lián)，而客觀合法所關(guān)注的是與被偵查對象的犯罪意思無關(guān)的偵查行為。
最后，對誘惑偵查合法性進(jìn)行判斷，證明責(zé)任應(yīng)該分配給偵查機(jī)關(guān)而不是檢控方。如果由檢控方舉證，基于公訴方的立場檢控方很容易不自覺地偏袒偵查機(jī)關(guān)不利于檢控方實(shí)現(xiàn)客觀義務(wù)。在誘惑偵查方案實(shí)施前的審批程序中，方案的通過因經(jīng)過上級偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)
三．誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力
在寫作這篇課程學(xué)習(xí)總結(jié)論文的時(shí)候，本人不想重復(fù)教材的觀點(diǎn)，把誘惑偵查所得的各種證據(jù)歸入非法證據(jù)，分別對不同的證據(jù)種類進(jìn)行不同的可采性歸類。誠然，誘惑偵查行為可能具有非法性，但是誘惑偵查行為所獲得的證據(jù)材料卻是一種客觀存在，是有可能對犯罪事實(shí)進(jìn)行近似反映的客觀存在，它被歸類于非法證據(jù)而本身不具有違法與否的性質(zhì)。如果偵查行為違法，我們應(yīng)該對實(shí)施偵查行為的主體進(jìn)行違法性追責(zé)，如果我們基于各種法律制度與政策的功能與價(jià)值的考量而需要遏制各種非法的偵查取證行為，我們應(yīng)當(dāng)在偵查行為的法律定性及行為的制裁后果上去尋找辦法和出路。如果非法獲取的證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，能夠被前前后后的合法證據(jù)所反復(fù)地印證，又能夠與其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條合乎邏輯合乎情理地再現(xiàn)犯罪事實(shí)，那么這個(gè)證據(jù)就應(yīng)當(dāng)被采用，其可采性完全無關(guān)乎其來源，英雄莫問出處。誘惑偵查常帶有引誘性和欺騙性，源于偵查行為所獲取的言詞證據(jù)可能更多地滲透著誘導(dǎo)性因素，不能更好地反映被誘惑者的真實(shí)意思，非法誘惑所得的證據(jù)無論是言詞證據(jù)抑或?qū)嵨镒C據(jù)，如果作為唯一的證據(jù)即孤證，無論如何都不具有證據(jù)能力，不具有可采性。此時(shí)非法誘惑所得的證據(jù)僅在打破偵查工作無跡可尋無處著手的堅(jiān)壁困境上具有些小意義。（完）
